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COMPRA E VENDA (artigos 481 a 532 cc)
- N.J em que se pretende a aquisição da propriedade de determinada coisa, mediante o pagamento de um preço combinado.
- N.J bilateral pelo qual uma das partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa móvel ou imóvel à outra, mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro.
OBS: Art. 481cc - "Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.
- o contrato de compra e venda produz apenas “efeitos jurídicos obrigacionais”, não operando, de “per si”, a transferência da propriedade.
- celebrado o contrato de compra e venda, as partes ainda não podem considerar-se donas do preço ou da coisa até que se opere a tradição da coisa.
- tem que haver a tradição.
- as partes envolvidas no contrato devem ser dotadas dos requisitos de capacidade e legitimidade, indispensáveis para a perfeita validade não somente da avença em questão, mas, também, de qualquer negócio jurídico.
CARACTERÍSTICAS
- N.J bilateral e sinalagmático, em regra consensual, comutativo ou aleatório, translativo de propriedade, de execução instantânea ou diferida. Costumeiramente, nos dias de hoje, é pactuado sob forma de contrato de adesão.
- Bilateral, pois, na sua formação exige conjugação das vontades contrapostas do vendedor e do comprador. É considerado bilateral também por gerar ou produzir direitos e obrigações para ambas as partes.
- O autocontrato (quando a pessoa celebra o ato em próprio favor) é uma exceção à regra da bilateralidade na formação do contrato. Ex: procurador/mandatário.
- O que é sinalagma? R: mútua dependência de obrigações num contrato. Reciprocidade.
- Consensual: torna-se perfeito quando as partes convencionam a respeito do preço e da coisa a ser vendida.
- Oneroso: para cada parte existe o experimento de um ganho ou benefício e a conseqüente diminuição patrimonial. O vendedor se beneficia com o preço e perde a coisa.
- - somente nos contratos onerosos é que o alienante responderá pelos riscos da evicção (art. 447cc) bem como dos vícios redibitórios.
- - nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas (art. 503cc)
- será comutativo se as prestações das partes forem certas ou aleatório se não for. Ex: é aleatório o contrato de compra e venda de uma safra de soja.
- Paritário ou de Adesão: depende de as partes estarem em iguais condições de negociação, estabelecendo livremente as cláusulas contratuais ou se um dos pactuantes pré-determina as cláusulas do negócio.
- É translativo de propriedade: é instrumento para a transferência e aquisição da propriedade. Importante dizer que esse efeito (translativo) é conseqüência do contrato, e somente se concretiza por meio da tradição (móveis) e do registro (imóveis).
- Pode ser solene ou não-solene: se for não-solene é de forma livre e se for com rigor formal é solene.
- É típico e nominado
- É impessoal: só interessa o resultado da atividade contratada, independente de quem seja a pessoa que irá realizá-lo. Ou seja, falecendo uma das partes antes da tradição da coisa ou do registro (se imóvel), pode a providência ser exigida do seu espólio
- É causal: pode ser invalidado quando o seu motivo determinante for inexistente, ilícito ou imoral.
- É contrato individual: mesmo normalmente envolvendo duas pessoas é considerado individual, pois se refere a uma estipulação entre pessoas determinadas, ainda que em numero elevado, mas consideradas individualmente.
- É instantâneo: pelo fato de seus efeitos serem produzidos de uma só vez, podendo ser de execução imediata ou diferida (quando as partes fixam prazo para sua exigibilidade ou cumprimento).
ELEMENTOS
- a coisa (res)
- o preço (pretius)
- consentimento (consensus)
- O consentimento (núcleo): o contrato reputa-se formado quando do consentimento entre as partes sobre o preço e a coisa. Em nosso sistema, se o contrato for superior a 30 salários mínimos considera-se indispensável a lavratura do ato em escritura pública sob pena de nulidade absoluta. Art 108cc
- A coisa: tem que ser coisa passível de circulação no comércio jur., tem que ser certa e determinada (ou determinável). Por coisa atual entende-se o objeto existente e disponível, ao tempo da celebração do negócio, a coisa futura por sua vez é aquela que posto ainda não tenha existência real, é de potencial ocorrência. Ex: a compra de uma safra de cacau que ainda não foi plantada.
- O preço: é um pressuposto existencial ou elemento constitutivo específico do contrato de compra e venda. Do arts. 485 ao 489cc falam sobre preço. O preço deve ser fixado pelas próprias partes, ou seja, isso é autonomia das vontades, porem esse princípio não é absoluto, pois o preço deve observar o princípio da equivalência material das prestações. Porém nada impede que o preço seja indicado por terceiro que seria nesse caso, arbitro. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará o contrato sem efeito (art. 485cc).
Segundo o art. 489cc “Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço.”
- condições puramente potestativas (derivam do exclusivo arbítrio de uma das partes).
- condições simplesmente potestativas (dependendo de algum fator externo não caracterizam abuso) – é admitida pelo direito
DESPESAS COM O CONTRATO DE COMPRA E VENDA
Como já dito, o contrato de compra e venda tem apenas efeitos obrigacionais, não importando, de forma imediata, na transferência da propriedade. Para os bens móveis é necessário a entrega do bem (tradição) e para imóveis, a propriedade somente se transferirá através do registro imobiliário. Tais atos, principalmente o registro, importam custos.
Segundo o artigo 490cc, “Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as de tradição”. Seguindo ainda o que diz a lei “vendedor, salvo convenção em contrário, responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição” (art 502cc)
RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS RISCOS DA COISA
Aplica-se o dogma do “res perit domino” (a coisa perece para o dono) art. 492cc.
Claro que se a coisa pereceu ou se deteriorou por culpa do próprio comprador, arcará este com as conseqüências jurídicas do seu próprio ato. Ressalva, entretanto, o legislador (parágrafo primeiro), que os casos fortuitos ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas que comumente se recebem, contando, pesando, medindo... e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste. Ex: muito doido o exemplo.. mais... enfim... se o João tem 20 vacas e pede para elas ficarem em determinado lugar para ele ir escolher e nesse lugar solicitado por ele cai um tijolo na cabeça de uma vaca e a mimosa morre. Quem responde pelo dano é o cara que iria comprar uma vez que a mimosa já tinha saído da propriedade (do seu habitát).
A regra é de que a tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda (art. 493cc)
Claro que se a coisa é expedida para lugar diverso ou é entregue a terceiro para que seja o portador, ambas as situações por determinação do comprador, este passará a assumir a responsabilidade pela integridade da mesma, até chegar ao locar de destino.
Segundo o CAIO MARIO, se o vendedor contrariar as instruções do adquirente suporta os riscos ocorridos durante o transporte, porque assim procedendo, age como mandatário infiel. Trata-se portanto da responsabilidade civil contratual, pois, descumprindo o vendedor as instruções expressas do comprador, impõe-se-lhe arcar com as conseqüências danosas do seu comportamento.
É de ressaltar que o código dá ao vendedor poderes para sobrestar (paralisar) a entrega da coisa, até que o comprador lhe dê garantia (caução) de pagar no tempo ajustado, caso este último haja caído em insolvência.
VENDA A DESCENDENTES
Segundo o STF, em súmula nº494 “a ação para anular venda de ascendentes a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em 20 anos, contados da data do ato, revogada a súmula n. 152”. Esse longo prazo, não se harmoniza com o nosso sistema atual de nulidades que adota curtos prazos decadenciais para a anulação do negócio jurídico. Para que não manter-se tal controvérsia, o novo código civil dispõe em seu artigo 496: “é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o conjugue do alienante expressamente houverem consentido”. E também o parágrafo único: “Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória”.
SITUAÇÕES ESPECIAIS REFERENTES À FALTA DE LEGITIMIDADE PARA A COMPRA E VENDA
... nem toda pessoa capaz pode estar legitimada para a prática de um determinado ato jurídico, a legitimação traduz uma capacidade especifica.
... assim, as pessoas referidas no art. 497cc são consideradas pelo legislador carentes de legitimidade para a compra de determinados bens, ainda que em hasta pública e, caso seja efetuada, será considerada nula de pleno direito.
VENDA A CONDÔMINO
Art. 504cc: “Não pode um condômino, em coisa indivisível, vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.” Parágrafo único: “Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço”.
Esta norma é referente só para condomínio de coisa indivisível. Pois, o condomínio traduz a coexistência de vários proprietários que detêm direito real sobre a mesma coisa, havendo entre si a divisão ideal segundo suas respectivas frações.
Importante dizer que o prazo reivindicatório (180), decorrente de um direito de natureza potestativa, somente será legitimamente exercida, se o respectivo preço houver sido depositado. Esse prazo de 180 dias começa a fluir a partir de tal conhecimento, que se presume quando efetivado o registro do título translativo.
VENDA ENTRE CÔNJUGES E ENTRE COMPANHEIROS
Os cônjuges, uma vez firmada a sociedade conjugal, assumem entre si direitos e deveres recíprocos, regendo-se os aspectos patrimoniais dessa união pelas normas presentes no regime de bens ou do pacto antenupcial.
Dispõe o art. 499cc: “É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão”.
No que se refere aos companheiros, percebemos que a mesma regra se aplica (por isonomia constitucional), devendo-se ressaltar que, a teor do art. 1.725cc, o regime adotado é o da comunhão parcial de bens.
VENDA “AD CORPUS E VENDA AD MENSURAM”
Dispõe o artigo 500 cc: “Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, a esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço”. Parágrafos 1, 2 e 3
- AD MENSURAM: o preço estipulado é firmado em função da extensão da terra vendida (por exemplo).
- AD COPUS: a pessoa não está comprando uma extensão de terra, ta comprando o corpo certo, tudo completo, bakaninha...
Obs: comprei um terreno de 200m e só veio 150m, minha pretensão é pedir os 50m que faltaram. Se não der pra aumentar vou pedir para “resolver o contrato” por inadimplemento contratual. Se quiser também posso pedir o abatimento do preço. São pretensões sucessivas, lembrando que resolver o contrato é o mesmo que extingui o contrato.
PROMESSA/COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
O contrato de compra e venda é o contrato principal pelo qual uma das partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa móvel ou imóvel à outra... já o contrato de promessa ou compromisso de compra e venda é um contrato preliminar que tem como objeto um contrato futuro de venda e compra. Arts. 1.417 e 1.418 cc
OBS: Adjudicação Compulsória – o grande diferencial da Promessa Irretratável de Compra e Venda é, indubitavelmente, a possibilidade de adjudicação compulsória do bem, decorrente de sua eficácia real.
É importante ressalvar que, a promessa irretratável de Compra e Venda somente gera eficácia real quando não houver sido pactuada cláusula de arrependimento e se proceder ao seu registro no Cartório de Registro de Imóveis.
CLÁUSULAS ESPECIAIS OU PACTOS ACESSÓRIOS À COMPRA E VENDA (servem para dar uma dinâmica no contrato)
São elementos acidentais do contrato, que não afetam, a priori, a sua existência ou validade, mais sim o campo da eficácia do negócio jurídico pretendido e celebrado, subordinando seus efeitos, em geral, a eventos futuros e incertos.
- RETROVENDA (art. 505cc): também chamada cláusula/direito de retrato ou pactum de retrovendendo é um pacto acessório, adjeto à compra e venda, por meio do qual o vendedor resguarda a prerrogativa de resolver o negócio jurídico, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas feitas pelo comprador, é uma condição resolutiva expressa, que submete o negócio jurídico, da compra e venda a evento futuro e incerto, segundo o interesse do vendedor em reaver a coisa, aliado ao oferecimento do valor adequado. Art. 505cc (retrovenda... justo preço...).
A retrovenda, porém, não constitui uma nova alienação, mas sim, o desfazimento do negócio jurídico original. A retrovenda somente é permitida para bens imóveis, porem se as partes convencionarem um bem móvel essa cláusula não é nula. O art. 1142cc fala o que podemos concluir: o retrato somente poderá ser exercido se o terceiro tiver conhecimento da cláusula.
Está em desuso, é um direito potestativo do vendedor de exigir a recompra do imóvel.
- VENDA A CONTENTO E SUJEITO A PROVA (art. 509cc): são vendas realizadas sob condição suspensiva (art. 1.144 – “A venda a contento reputar-se-á feita sob condição suspensiva, se no contrato não se lhe tiver dado expressamente o caráter de condição resolutiva). É aquela que se realiza sob a condição suspensiva de só se tornar perfeita e obrigatória após declaração do comprador de que a coisa satisfaz. O ato do vendedor deve ser encarado como uma condição potestativa simples e não puramente potestativa, uma vez que o pacto acessório dá direito ao comprador de experimentar a coisa antes de aceita-la, não sendo a sua concepção o arbítrio do potencial adquirente, mas sim, a sua satisfação. Já a venda sujeita à prova, a condição suspensiva reside no atendimento das qualidades asseguradas pelo vendedor e na idoneidade para o fim a que se destina. Ambas as formas de contrato somente produzirá efeitos após a declaração do comprador. Assim sendo, é instituto distinto do direito de arrependimento
- PREEMPÇÃO OU PREFERÊNCIA ou PACTUM PROTIMISEOS (art. 513cc): podem os pactuantes estabelecer uma cláusula que obrigue o comprador de coisa móvel ou imóvel, no caso de pretender vende-la ou dá-la em pagamento, a oferecer a quem lhe vendeu originalmente, para que este tenha a preferência em readquiri-la, em igualdade de condições. Arts. 513 à 520cc. Trata-se de um pacto, decorrente unicamente da autonomia da vontade e estipulado, evidentemente, em favor do alienante. Essa cláusula especial de preferência, existe limitação temporal de no máximo 180 dias se móvel e 2 anos se imóvel. Este é o prazo de validade da cláusula. No entanto, para o exercício do seu direito, tem o vendedor o prazo de 3 dias, se o bem for móvel ou 60 dias se imóvel, contados em ambas as hipóteses da data em que o comprador tiver notificado o vendedor original. A violação da preempção ou preferência não gera eficácia real, mas sim se resolve na velha formula das perdas e danos. Art. 518cc. Vale destacar que o esse direito de preferência é personalíssimo não se transmitindo nem por ato inter vivos, nem “mortis causa” (art. 1157cc).
OBS: DIFERENÇA ENTRE RETROVENDA E PREFERÊNCIA - enquanto na retrovenda o negocio original se resolve, no pacto de preferência, há uma nova aquisição feita pelo vendedor; a retrovenda recai somente sobre imóveis e a preferência pode ser móvel ou imóvel; no pacto de preferência o comprador não está obrigado a vender a coisa, já na retrovenda o vendedor conserva o direito de readquirir a coisa; enquanto do direito contido na retrovenda é transmissível (art. 507cc) o direito de preferência não se transfere.
- VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO (art. 521cc): é uma cláusula não prevista no código civil de 16. É um contrato de compra e venda de coisa móvel em que se subordina a efetiva transferência da propriedade ao pagamento integral do preço. Com essa condição suspensiva, transfere-se ao adquirente apenas a posse da coisa alienada, conservando o vendedor o domínio sobre a mesma, até lhe ser pago a totalidade do preço. Assim a quitação do preço estipulado enseja a automática transferência do domínio.
- VENDA SOBRE DOCUMENTOS (art. 529cc): tem por finalidade agilizar a dinâmica contratual de forma a possibilitar a conclusão do negócio jurídico sem que se tenha de proceder a análise da coisa que, comumente, está na detenção de terceiros, como, por exemplo, um transportador ou um depositário.
DA TROCA OU PERMUTA (artigo 533 cc)
CONCEITO E CARACTERISTICAS
Seu conceito é constituído em um negócio jurídico em que as partes se obrigam a entregar reciprocamente coisas, que não sejam dinheiro.
- contrato bilateral podendo ser plurilateral (ou multilateral), caso concorram mais de dois contratantes com obrigações, desde que seja assim estabelecido pela autonomia da vontade.
- contrato oneroso pois, existe sacrifício patrimonial para ambas as partes.
- as obrigações devem equivaler-se juridicamente
- pressupõe-se que ambas as partes estão em igual condição de negociação, estabelecendo livremente cláusulas contratuais, considerando-se, assim, um contrato paritário.
- é típico e nominado e considerado, a priori, não solene (a menos que envolva bem imóveis... aí tem que ser solene).
- consensual, ou seja, concretiza-se com a simples declaração de vontade
- contrato impessoal
- contrato individual, pois se refere a uma estipulação entre pessoas determinadas, ainda que em número elevado, mas consideradas individualmente.
- contrato instantâneo, podendo materializar-se tanto como um contrato de execução imediata quanto de execução diferida
- contrato causal que pode ser declarado inválido se a causa do negócio jurídico. for considerada inexistente, ilícita ou imoral
- é um contrato principal, com existência autônoma, independente bem como definitivo.
PERMUTA DE VALORES DESIGUAIS
Quando a contraprestação pelo bem ofertado em troca for parcialmente em dinheiro, estará desvirtuada a permuta?
Temos três teorias segundo Eduardo Espínola:
- verificação de qual o maior valor exato, se da coisa ou do saldo, caracterizando-se objetivamente
- verificação da efetiva intenção das partes, apreciada de acordo com as circunstancias
- consideração da permuta como regra geral para a entrega recíproca de bens (permuta com saldo), a não ser que a importância paga como saldo seja superior à coisa.
Assim sendo, temos o parâmetro de “mais da metade do valor” como qualquer outro, por não ter previsão legal especifica, deve ser aplicado de acordo com o princípio da razoabilidade.
DO CONTRATO ESTIMATÓRIO (artigos 534 a 537 cc)
INTRODUÇÃO, CONCEITO, PARTES e NATUREZA JURÍDICA
Dispõe o art. 534cc: “Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada”.
Negócio jurídico por meio do qual uma das partes (consignante) transfere a outro (consignatário) bens móveis, a fim de que os venda, segundo um preço previamente estipulado, ou simplesmente os restitua ao próprio consignante.
Não confundamos o contrato estimatório (venda por consignação) com a consignação em pagamento, que é, em verdade, um instituto jurídico colocado à disposição do devedor para que, ante o obstáculo ao recebimento criado pelo credor ou quaisquer outras circunstâncias impeditivas do pagamento, exerça, por depósito da coisa devida, o direito de adimplir a prestação, liberando-se do liame obrigacional.
O código civil de 1916 silenciou sobre esse instituto.
Não confundamos, ainda, o contrato estimatório com o mandato, pois o mandatário atua como mero representante jurídico do mandante, sem que esteja necessariamente obrigado a realizar atos de venda dentro de um prazo estipulado.
CARACTERÍSTICAS
- típico e nominado
- real (pois a entrega da coisa ao consignatário é verdadeiro elemento constitutivo ou existencial do contrato.
- bilateral (impõem direitos e deveres para ambas as partes)
- oneroso (pois ambas as partes experimentam sacrifícios patrimoniais e benefícios correspondentes)
- comutativo (uma vez que as prestações impostas às partes são certas e determinadas no próprio contrato
- de duração (prazo determinado ou não)
- fiduciário (é um contrato pactuado em confiança, pois o consignante sujeita-se a transferir coisas suas ao consignatário)
- paritário (a priori)
- não solene
- impessoal - em regra - (somente interessa o resultado da atividade contratada, assim, importa em poder ser realizada por outrem)
- causal (vinculado à causa que o determinou)
- contrato de atividade (caracterizado pela prestação de uma conduta mediante a qual se pode conseguir uma utilidade econômica, tais como atividade de emprego, prestação de serviços...)
- contrato principal (com existência autônoma, independente de outro, e definido, pois não depende de qualquer outra avença)
DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES
Quando o consignante efetua a entrega da coisa reputa-se perfeito o contrato, e poderemos então falar em direitos e obrigações surgidos a partir daí.
Principais obrigações do consignante:
- não turbar a posse do consignatário
- pagar-lhe a remuneração devida
- respeitar o prazo estipulado para a venda
- não dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição (art. 537)
Esta última obrigação demonstra que, posto permaneça o consignatário como proprietário da cosia, o seu direito encontra limitação na própria lei. Trata-se sem duvida de excelente providencia para evitar prejuízos não apenas ao consignatário, mas inclusive ao próprio terceiro de boa-fé, sendo uma decorrência lógica do dever jurídico anexo de lealdade e confiança recíprocos.
Principais direitos do consignante são:
- receber o pagamento pela venda da coisa
- ser restituído em caso de não se realizar a alienação esperada
- ser compensado por eventuais danos advindos da consumação de riscos (art. 535cc) ou do comportamento culposo do devedor
Já o consignatário tem as seguinte obrigações:
- vender a coisa consignada ou devolve-la dentro do prazo estipulado
- respeitar o preço indicado pelo consignante, repassando-lhe o valor devido
- conservar a coisa, evitando danos provenientes inclusive da causas acidentais (caso fortuito ou força maior).
Direitos do consignatário:
- perceber a remuneração estipulada
- vender a coisa, podendo, facultativamente restituí-la ou, eventualmente ficar com a mesma, pagando o preço
- não ser turbado pelo consignante ou por quem quer que seja.
ANTECIPAÇÃO DA DEVOLUÇÃO DA COISA CONSIGNADA
De acordo com VENOSA: segundo a natureza do contrato, entende-se que o prazo é concedido em favor do consignatário. Desse modo, não havendo para ele interesse na venda a terceiro, nada impede que restitua o objeto da obrigação ao consignante, salvo se o contrário resultar expressamente do contrato.
- Segunda parte do art. 113cc – Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quando a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes”.
PROIBIÇÃO DE PENHORA E SEQUESTRO DA COISA CONSIGNADA
A penhora é um ato processual e natureza constritiva, por meio do qual, bens do patrimônio do responsável são afetados à satisfação de um credito e levados à expropriação; já o seqüestro é medida de natureza cautelar, que visa a resguardar direitos, com o propósito de garantir a execução para entrega da coisa certa (art. 882 e 825 do CPC)
Art. 536 cc : a coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou seqüestro pelos credores do consignatário enquanto não pago integralmente o preço. Pois, partindo da premissa que a coisa não pertence ao consignatário não poderiam os seus credores pretender penhorar ou seqüestrar algo que pertencesse ao consignante. Podem, entretanto, os referidos credores pagarem ao consignante o preço estimado, substituindo, nesse caso a penhora ou o registro.
Outra hipótese pode ocorrer: imaginemos que o consignatário houvesse vendido a coisa consignada a terceiro. Nesse caso, também não poderão os seus credores pretender penhorar ou seqüestrar aquilo que não lhe pertence, nada obstando a que ingressem com medida cautelar para bloquear a sua parte na venda (arresto – art.813 a 821 cpc)
Poderão os credores do consignante intentar medida judicial que vise a bloquear valores devidos ao consignante, o que não prejudicaria a venda convencional, devendo, em tal caso, ser o consignatário devidamente intimado para a adoção das providencias cabíveis.
RESPONSABILIDADE PELO RISCO
Referimos à situação acidental não culposa em que um bem é total ou parcialmente destruído em virtude da ocorrência de caso fortuito ou de força maior.
Se fossemos aplicar a regra clássica do nosso direito, no sentido de “a coisa perece para o dono” (res perit domino), seria forçoso concluir que a destruição da coisa consignada seria suportada pelo consignante, uma vez que o contrato não opera transferência de propriedade, que permanece com o consignante (tradens). Assim no caso de roubo ou incêndio proveniente de causas acidentais, a relação obrigacional seria extinta, por inadimplemento fortuito, suportando o consignante o prejuízo patrimonial por perdê-la.
Este princípio dito acima, no entanto, não se aplica ao contrato estimatório, por força do disposto no art. 535 cc. Pelo o que está contido na norma, quer o dano derive de comportamento culposo do consignatário devedor, quer derive de causa acidental, responderá ele pelo pagamento do preço, se a restituição da coisa (em perfeito estado de conservação) for impossível. Imprimiu-se assim maior responsabilidade e ética ao consignatário, que não poderá alegar, por exemplo, um roubo, para eximir-se do dever de restituição
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DA DOAÇÃO (artigos 538 a 564 cc)
INTRODUÇÃO, CONCEITO E PARTES
- art. 940cc do código civil de Portugal: contrato pelo qual uma pessoa, por espírito de liberalidade e à custa do seu patrimônio, dispõe gratuitamente de uma coisa ou de um direito, ou assume uma obrigação, em benefício de outro contraente.
- art. 538cc código civil brasileiro: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outrem”
- a doação é um negócio jurídico firmado entre dois sujeitos (doador e donatário), por força do qual o primeiro transfere bens, móveis ou imóveis para o patrimônio do segundo, animado pelo simples propósito de beneficência ou liberalidade.
CARACTERÍSTICAS
- típico e nominado
- unilateral (só impõe obrigação pra uma parte): mesmo que se trate de doação onerosa (aquela gravada com um encargo) é unilateral, pois o ônus que se impõe ao donatário não tem o peso da contra prestação a ponto de desvirtuar a natureza jurídica do contrato.
- essencialmente formal (art. 541cc – “A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular”)
- entretanto poderá ser simplesmente consensual (verbal), caso tenha por objetivo bens móveis, de pequeno valor, se lhe seguir de imediato, a tradição, conforme diz o parágrafo único do art. 541cc. Obs: como o legislador não especifica o que é pequeno valor, cabe ao juiz no caso concreto.
- ocorrência do “animus donandi”, é o animo ou propósito de beneficiar patrimonialmente o destinatário. Não pode ser confundido com a simples renúncia abdicativa, ou seja, aquela manifestação negocial por meio da qual o declarante simplesmente se despoja de um bem do seu patrimônio, sem beneficiário certo ou determinado.
- não se deve confundir “animus donandi” com “animus solvendi”, em que a parte pretende solver um débito, cumprir uma obrigação.
- a classificação quanto à comutatividade ou aleatoriedade é inaplicável ao contrato de doação, na modalidade simples, tendo em vista sua característica de unilateralidade, da mesma forma não a o que se falar em equação financeira do contrato ou contrato evolutivo, bem como em função econômica.
- embora gratuito, em geral é de adesão
- contrato impessoal e individual
- pode ser imediato ou mediato
- contrato principal e, a priori, definitivo
ACEITAÇÃO DA DOAÇÃO
Por ser negócio jurídico bilateral na origem e unilateral nos efeitos, somente após haver a aceitação do donatário o consentimento se forma, dando origem ao contrato, tal manifestação expressa pode ser tanto na modalidade escrita quanto verbal ou mesmo gestual.
Entretanto, pode acontecer que o doador, por cautela, cuide de assinar-lhe prazo de manifestação, a teor do art. 539cc “O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo”, sob pena do seu silencio traduzir aceitação, tratando-se de doação pura.
Conforme artigo 593cc a aceitação poderá ser expressa, tácita ou presumida.
Desde que seja plenamente capaz poderá a pessoa física ou jurídica praticar atos de celebrar negócios em geral. Indiscutível é, pois, a necessidade de que o doador seja pessoa capaz, não obstante possam concorrer impedimentos específicos, em determinadas situações, caracterizando o que a doutrina chama de ilegitimidade, como a hipótese do sujeito casado que, mesmo capaz, pretenda doar um bem à sua concubina.
A lei permite, entretanto, no que tange ao donatário, que possam ser beneficiadas pessoas absolutamente incapazes (art. 543cc) ou até mesmo, o próprio nascituro (art. 542cc)
DOAÇÃO “MORTIS CAUSA”
“Somos” por sua inadmissibilidade, pois, se atentarmos para o nosso sistema sucessório de normas, concluiremos que, para o atendimento deste tipo de desiderato, o legislador previu um instituto jurídico específico: o testamento. Trata-se, pois, este último, de negócio jurídico unilateral, essencialmente revogável e solene.
DOAÇÃO INOFICIOSA
Traduz violação da legitima dos herdeiros necessários. Por herdeiros necessários entenda-se aquela classe de sucessores que tem, por força da lei, direito à parte legitima da herança (50%)
O legislador pretende, dessa forma, resguardar o direito desta categoria de herdeiros, dando-lhes certo conforto patrimonial, impedindo que o autor da herança disponha totalmente de seu patrimônio.
Enfim, de qualquer forma, o nosso direito manteve a preservação da legítima, circunstância que se reflete no âmbito do Direito Contratual (principalmente na doação), conforme podemos analisar nos artigos 544 e 549 do Código Civil.
O ato seria nulo ou anulável? R: o norte jurisdicional, firmado antes da entrada em vigor do novo c.c era no sentido de considerar de natureza anulatória e com prazo de vinte anos a ação judicial de invalidade da doação inoficiosa, ora se esse posicionamento persistir, forçoso será concluir que o prazo da anulatória teria sido reduzido para dois anos, a teor do art. 179cc (“Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato”)
Temos, por inexistir jurisprudência maciça nos Tribunais Superiores a respeito do tema, duas correntes de pensamento:
- a que considera a doação inoficiosa um negócio jurídico anulável, e cujo prazo decadencial para a ação correspondente seria de dois anos;
- a que considera a doação inoficiosa negócio jurídico nulo, sendo imprescritível o pedido declaratório da nulidade em si, e prescritível em dez anos a pretensão real de reivindicação do bem doado ou a pretensão pessoal de perdas e danos.
Segundo os autores, há de prevalecer a segunda corrente de pensamento.
DOAÇÃO UNIVERSAL
É uma forma de doação proibida em nosso sistema, aquela que compreende todo o patrimônio do doador, sem reserva mínima de parte para a sua mantença.
- art. 548cc: “É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador”
Evitamos empregar o termo “subsistência” em seu sentido literal, uma vez que o presente dispositivo deve ser interpretado conjuntamente com o comando constitucional que prevê a dignidade da pessoa humana.
A preocupação do legislador é justificável, pois se fosse permitido, estar-se-ia ainda que por via oblíqua, oportunizando-se que este mesmo doador, posteriormente, pudesse bater às portas de um parente, via ação de alimentos, ou do próprio estado.
Poderá, no entanto, o juiz, à luz do princípio da conservação dos negócios jurídicos, reconhecer a nulidade meramente parcial da doação, para que assim, seja conservada no que tange ao “quantum” excedente.
PROMESSA DE DOAÇÃO (PACTAUM DE DONANDO)
A promessa de contrato também denominado pré-contrato, é aquele negócio jurídico que tem por objeto a obrigação de fazer um contrato definitivo. No caso da doação a situação figura-se mais delicada, uma vez que tratando-se em regra geral gratuito e sempre unilateral, o reconhecimento da validade e eficácia jurídica da promessa faria com que o donatário (simples beneficiário) pudesse ingressar com a execução específica do contrato, forçando o doador a cumprir.
Não havendo em nosso direito positivo regra sobre o assunto, doutrina e jurisprudência controvertem-se.
O autor conclui pela inadmissibilidade da execução coativa da promessa de doação, embora não negue a possibilidade de o promitente-donatário possa responsabilizar o promitente-doador pela via da ação ordinária de perdas e danos.
Segundo VENOSA, “Caso se torne impossível a entrega da coisa, por culpa do promitente doador, o outorgado tem ação de indenização por inadimplemento. Destarte, admitida, a teoria do pré-contrato no ordenamento para os pactos em geral, não existe, em tese, obstáculo para a promessa de doar”.
ESPÉCIES DE DOAÇÃO (doação pura x doação com fatores eficaciais)
- doação pura: se traduz simplesmente em uma liberalidade, sem fixação de qualquer fator eficácial (condição, termo, encargo)
- existe também a doação condicional e doação a termo, cujas definições são auto-explicativas. No primeiro caso é estipulada uma condição (evento futuro e incerto) ao negócio e, no segundo, é estabelecido um termo (evento futuro e certo) que delimita um prazo, findo o qual o donatário passa a exercer o domínio sobre a coisa alienada.
- existe também a doação modal, onerosa ou com encargo, como o próprio nome indica trata-se de doação gravada com um ônus. Ex: obrigo-me a doar-lhe uma fazenda, impondo-lhe o encargo de você pagar uma pensão de meio salário mínimo à minha tia idosa. (art. 553cc)
- é preciso salientar sempre que o encargo não é uma contraprestação. Descumprido o encargo, o seu beneficiário poderá exigir a sua execução judicial, sendo que, se o beneficiário for a coletividade, está o MP legitimado a exigir tal execução. Se houver descumprimento do encargo, poderá o doador até mesmo revogar a doação.
ESPÉCIES DE DOAÇÃO (doação contemplativa x doação remuneratória)
- doação contemplativa: o doador declina ou indica as razões (motivos) que o levaram a fazer a doação. Em geral é espécie de doação pura. Ex: doarei 1.000 reais a Pedro pelo seu espírito de beneficência, altruísmo... Não se confunde com a declaração unilateral de vontade, uma vez que aquela é uma relação jurídica negocial, com concurso de vontades (doar e aceitar a doação), enquanto esta é uma manifestação volitiva unilateral, que obriga apenas o declarante, constituindo-se em fonte de obrigações.
- doação remuneratória: é feita em retribuição a serviços prestados pelo donatário. É o caso do médico da família... Essa doação não consiste tecnicamente em pagamento, mas sim, em justo reconhecimento do doador pelos favores recebidos.
- Importe dizer sobre uma subespécie, a doação feita em contemplação a casamento futuro que está disposto no artigo 546cc “A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar”
- sobre o artigo acima, é importante salientar que, o negócio jurídico ficará sem efeito se o casamento não se realizar, conclui-se, portanto, e esse seria um erro grave, posto provável, imaginar-se que a doação seria nula, na falta do casamento. Todavia, assim não é, uma vez que seria o caso de negativa de eficácia e não propriamente de validade.
ESPÉCIES DE DOAÇÃO (doação conjuntiva)
- é aquela feita a mais de uma pessoa. Ex: o disposto no art. 551cc “Salvo declaração me contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual”.
ESPÉCIES DE DOAÇÃO (doação com cláusula de reversão)
- se prevê o retorno do bem ao doador, na hipótese de premoriência do donatário. A cláusula de reversão pode ser definida como sendo a estipulação negocial por meio da qual o doador determina o retorno do bem alienado, caso o donatário venha a falecer antes dele.
- artigo 547cc “doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário”.
- a morte é admitida pela lei como causa da reversão, nada obstando porem, que se estipule, de outra forma, a doação a termo, no sentido de o bem doado poder reverter ao patrimônio do doador. Assim, tudo fica no âmbito da autonomia da vontade das partes contratantes.
- o direito de reversão poderia ser renunciado pelo donatário? Sim. Trata-se pois de um direito potestativo disponível do doador.
- o bem pode ser revestido a terceiro? Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro, talvez a razão de tal proibição resida não apenas na natureza testamentária do fideicomisso, mas, especialmente, na necessidade de se preservar o bem ao mesmo. Resguarda-se, assim, a segurança nas relações jurídicas.
ESPÉCIES DE DOAÇÃO (doação mista x doações mútuas)
- a doação mista é um negócio jurídico de conteúdo prestacional híbrido, com característica de negocio oneroso, mas trazendo em seu bojo também um matiz de liberdade. Ex: o caso de um sujeito pagar, livremente, 200 reais por um bem que vale apenas 100
- nas doações mutuas grafamos propositadamente a expressão no plural, pois este negocio pressupõe que duas partes realizem reciprocamente atos de liberalidade, beneficiando-se mutuamente em um só ato. Nas doações mútuas, há apenas o interesse de beneficiar o outro contratante, sem interesse na reciprocidade, embora existente no mesmo ato.
ESPÉCIES DE DOAÇÃO (doação sob forma de subvenção periódica)
- prevista no artigo 545cc “A doação em forma de subvenção periódica ao beneficiado extingue-se morrendo o doador, salvo se este outra coisa dispuser, mas não poderá ultrapassar a vida do donatário”.
- em tal caso, tem-se um contrato cujas prestações, devidas pelo doador, são pagas periodicamente, nada impedindo, outrossim, que o doador aplique o capital e o donatário passe a perceber os seus frutos, sendo-lhe vedado o levantamento integral do valor.
ESPÉCIES DE DOAÇÃO (doação indireta x doação disfarçada)
- o que a doutrina convencionou chamar de “doação indireta” não traduz, tecnicamente, doação, embora consista em um ato de vantagem patrimonial para uma das partes. O ex. mais lembrado é o da remissão (perdão) de dívida. A remissão de dívida não é uma doação, mas constitui um benefício, já que o devedor tem um acréscimo patrimonial consistente na quitação de seu passivo.
- a doação disfarçada, por sua vez, é aquela que encobre um negócio jurídico simulado ou em fraude à lei. É o exemplo do indivíduo que forja uma doação, quando, na verdade, está vendendo o bem, para evitar que seus credores exijam o preço como garantia de suas dívidas ou de alguém que faz uma doação.
DOAÇÃO ENTRE COMPANHEIROS E CONCUBINOS
- em um primeiro momento, falava-se apenas de concubinato para caracterizar uma forma espúria de união entre pessoas de sexos distintos, que passavam a conviver extra-matrimonialmente. Entretanto, a despeito do inegável quilate intelectual desse renomado jurista, forçoso convir que as vicissitudes do fato social culminariam por demonstrar grave equivoco, quando que hoje em dia, outras formas de arranjos familiares tornar-se-iam mais evidentes, merecendo a mesma proteção. Assim, o nosso sistema passaria a ceder ao concubinato – entidade familiar não matrimonializada – preferindo-se utilizar a expressão de companheirismo.
- o STF reconhece através da súmula 380 direito a partilha do patrimônio comum: “comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
- a CR modificaria profundamente este cenário retirando o concubinato puro (entre pessoas desimpedidas ou separadas de fato) da árida zona do direito obrigacional, para reconhece-lhe dignidade constitucional, alçando-lhe ao patamar de instituto do direito de família.
- cumpre-nos observar que o codificador dedicou as suas regras tutelares à relação familiar constituída entre companheiros (pessoas desimpedidas) ao passo que por outro lado, negou a tutela do direito de família aos concubinos (pessoas de convivência proibida)
- o código civil proíbe a doação entre concubinos (relação ao lado do casamento) e não entre companheiros (partes em uma união estável)
- art. 550cc “A doação do conjugue adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro conjugue, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”.
- procurou assim o legislador preservar a estabilidade patrimonial do casamento.
- como se pode ver, cuida o artigo 550 do código civil, de demanda anulatória, com prazo decadencial de dois anos (a contar da dissolução da sociedade conjugal). Nada impede que mesmo durante a vigência da sociedade conjugal, possa o cônjuge prejudicado intentar a ação anulatória, ou mesmo medida cautelar, para evitar a consumação do ato de alienação.
DOAÇÃO FEITA AO NASCITURO E AO EMBRIÃO
- etimologicamente falando, a palavra “nascituro” significa “o que está por nascer”. Assim, trata-se de um ente já concebido, porém não nascido.
- pessoa natural é todo ser humano considerado pelo sistema jurídico como sujeito de direitos e obrigações. Inevitavelmente, foi necessário fixar um termo a partir do qual pudesse restar caracterizada a existência da pessoa.
- personalidade jurídica é a aptidão genética para titularizar direitos e contrair obrigações
- desta forma, a junção dos pressupostos (nascimento e vida) implicará na constatação da existência da personalidade jurídica, de maneira que ainda que uma criança nasça com vida e depois venha a falecer, terá adquirido personalidade. O nascimento é a separação da criança do ventre da mãe e a vida está condicionada à existência da respiração.
- para explicar a natureza jurídica do nascituro, a doutrina se divide em três correntes: teoria concepcionista; teoria da personalidade condicional; teoria natalista (se reflete a interpretação literal extraída da exegese do artigo 2º do código civil. Para essa teoria, só existe personalidade jurídica a partir do nascimento com vida)
- embora seja a teoria natalista a aparentemente adotada por nosso Código Civil, o ordenamento jurídico, independentemente da atribuição da personalidade somente a seres que nasçam com vida, reconheceu a necessidade da tutela do nascituro, e o fez sob a forma civil e sob a forma penal, o que nos leva a crer numa acentuada influência da doutrina concepcionista.
- após esse breve esclarecimento, vamos enfrentar o problema referente às doações feitas ao nascituro e ao embrião. O problema do embrião é mais complexo, pois carece ainda de uma proteção legal específica.
- artigo 542cc “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”. Assim, segundo NELSON NERY JR. E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, a representação do nascituro dá-se por intermédio dos pais.
- importante é, ainda, salientar que, “nascituro” é termo técnico, que traduz o ente concebido, com vida intra-uterina, mas ainda não nascido. Nada impede que alguém pretenda fazer uma doação de bens ou valores ao nascituro, mesmo que essa estipulação negocial seja subordinada a uma condição suspensiva (nascimento com vida do donatário).
- em geral, percebemos que o legislador ressalvou o direito do nascituro, o que não percebemos quando tratamos do embrião.
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE DOAÇÃO (meio natural de extinção)
Dá-se por meio de sua execução, vale dizer, no momento em que o doador cumpre a prestação a que se obrigou, o negócio jurídico se exaure. Caso padeça de alguma invalidade, o contrato será extinto por meio de declaração da sua nulidade.
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE DOAÇÃO (revogação da doação – inexecução do encargo e ingratidão do donatário)
A revogação é um exercício de um direito potestativo, por meio do qual o doador, verificando a ocorrência de alguma das situações previstas expressamente em lei, manifesta vontade contrária à liberalidade conferida, tornando sem efeito o contrato celebrado, e despojando, conseqüentemente, o donatário do bem doado. A revogação tem eficácia ex nunc.
Segundo o art. 555cc, admite-se a revogação da doação por duas ordens de motivos:
- por inexecução do encargo: caso o donatário a quem fora imposto o cumprimento de um encargo, não o realize, poderá o doador desfazer a liberalidade, revogando-a. Nada impede que o próprio beneficiário do encargo exija o seu cumprimento, adotando a medida judicial cabível. Se o beneficiário for a coletividade (como já dito em momento anterior em nosso resumo) o MP poderá ingressar com a referida demanda.
Verificada a mora do donatário, poderá o doador notificá-lo, como dispõe o art. 562cc “A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida”.
- por ingratidão do donatário: não temos dúvida que uma das piores qualidades que um homem pode ter é a ingratidão. Pode-se entender que, qualquer dos atos de ingratidão descritos em lei civil traduz quebra de boa-fé objetiva pós-contratual, assim, implica o cometimento de ato anulatório ao dever de respeito e lealdade. Os atos de ingratidão estão elencados no art. 557cc “I – se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; II – se cometeu contra ele ofensa física; III – se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV – se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava”. Importante percebermos que esse rol, em razão dos princípios, não é taxativo, aceitando-se outras hipóteses.
DOAÇÕES NÃO SUJEITAS À REVOGAÇÃO
Alguns tipos de doações não estão sujeitas à revogação, na forma do artigo 564cc. São elas:
- doações puramente remuneratórias: aquela feita em retribuição a serviços prestados pelo donatário. Por se tratar de um reconhecimento ao comportamento do donatário, não pode ser revogada.
- doações onerosas com encargo já cumprido: cumprido o encargo não poderá mais o doador revogar a doação.
- doações feitas em cumprimento a obrigação natural: obrigação natural ou imperfeita é aquela de cunho moral, desprovida de coercibilidade (ou exigibilidade) jurídica. Ex: dívida de jogo, dívida prescrita.
- doações feitas para determinado casamento: não pode revogar por considerar que o desfazimento do ato de liberalidade poderá repercutir na entidade familiar
DOAÇÃO POR PROCURAÇÃO
- a doutrina e jurisprudência tem admitido a doação por procuração, desde que o doador cuide de especificar o objeto da doação e o beneficiário do ato.
- o Código Civil silenciou-se sobre o tema, mais entendemos que é possível sim, tal modalidade de doação.
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LOCAÇÃO DE COISAS (artigos 565 a 578 cc)
CONCEITO - CONSIDERAÇÕES TERMINOLÓGICAS - ELEMENTOS ESSENCIAIS
Trata-se de um dos contratos mais utilizados no dia-a-dia de todos. É um negócio jurídico por meio do qual uma das partes (locador) se obriga a ceder à outra (locatário), por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa infungível, mediante certa remuneração (art. 565cc)
Não é completamente atécnico, utilizar o termo “arrendamento” como sinônimo, embora mais utilizada em locações imobiliárias rurais. Já a expressão “aluguel” é cotidianamente empregada tanto no sentido do próprio contrato de locação quanto para representar um de seus elementos essenciais peculiares.
Elementos essenciais – sabendo que os requisitos do negocio jurídico são aplicáveis como regra para todos contratos, cada contrato possui suas peculiaridades. Explicitaremos como essenciais alguns que, merecerão nossa análise, a saber:
- Tempo: é essencialmente temporário, quando não explicitado o prazo, as partes terão a avença sempre como finita, não podendo ser considerada vitalícia. Contrato de locação perpétuo é uma contradição em termos. Sempre tem que ser determinado ou indeterminado.
Caso o locatário não devolva o bem ao término do contrato, passa a ter posse injusta e de má-fé, aplicando-se as regras dos arts. 1.216 a 1.220 cc. Ressalta-se, porém que tal circunstância pode ser relevada pelo locador, uma vez que a ausência de oposição de sua parte, para a continuidade da posse do locatário, faz assim presumir prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado. É a regra do artigo 574cc “Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado”.
No caso de locação por duração indeterminada, mister se faz a notificação do locatário para que devolva, imediatamente ou em prazo razoável, a coisa locada, sob pena de incidir nos efeitos da mora. Não há previsão especifica no cc por se tratar de uma regra em aberto, então locador que estipulará um prazo razoável, podendo usar controle judicial se não resolver. Um bom balizador desse prazo pode ser a periodicidade do pagamento. Pode ser usado também um prazo rígido, 30 dias, levando e consideração o prazo de aviso prévio de relação trabalhista, usado também na lei de inquilinato. Caso ocorra a não devolução o locador pode pedir a rescisão unilateral estipulando um aluguel pena e o locatário ficara responsável por qualquer dano a coisa, mesmo que seja por caso fortuito.
- Coisa: objeto do contrato, (móvel ou imóvel). Tem que ser infungível (tem que ser devolvido o mesmo bem). No nosso entender coisa locada não precisa ser necessariamente de propriedade do locador, pois, nada impede que o mero possuidor alugue o bem de que não tenha a titularidade do domínio.
O contrato de locação não é translativo de propriedade, mas sim, fonte de obrigações pessoais. Se o proprietário reivindicar a coisa o locação ficará sem efeito, pois o locador perdendo a posse, extingue a relação. Citamos também a possibilidade da sublocação.
- Retribuição (preço da locação): o contrato de locação é essencialmente oneroso, tal retribuição, chamada de preço, aluguel ou renda é, a priori, estabelecida diretamente pelas partes, podendo ser feita mediante arbitramento administrativo ou judicial, ou ainda imposto por ato governamental, como no caso dos táxis e dos prédios urbanos.
No caso das locações de bens da União, o parágrafo único do artigo 95 do decreto lei 9.760 de 46, determina que seja feita “em concorrência pública e pelo maior preço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado”. O valor não pode ser fixado de forma meramente potestativa por uma das partes, conforme artigo 575cc “Se, notificado o locatário, não restituir a coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito”.
Mesmo o “aluguel-pena”, não há falar em ampla liberdade de uma das partes para fixação do valor, estando a matéria submetida a controle judicial, conforme parágrafo único do artigo citado acima.
O preço deve ser sério real, pois caso seja irrisório, fictício, pode o contrato ser descaracterizado, deve ainda ser determinado ou determinável, podendo variar de acordo com índices legais, o pagamento pode ser em espécie ou misto.
CARACTERÍSTICAS
- típico e nominado
- bilateral e individual
- essencialmente oneroso
- comutativo, enquadrando-se também no conceito de contrato evolutivo
- pode ser tanto paritário quanto de adesão
- consensual
- não solene (concretiza-se com a simples declaração de vontade), escrito ou verbalmente.
- não pode ser considerado personalíssimo, pois o art. 577cc admite a transferência da avença contratual, no caso de falecimento do locador ou do locatário, aos seus herdeiros.
- nada impede que se estabeleça expressamente a impossibilidade de cessão e sublocação, emprestando-lhe efeito intuito personae.
- contrato de duração (determinado ou indeterminado).
- causal, cuja invalidade pode ser declarada no caso de motivo inexistente, ilícito ou imoral.
- contrato de troca
- contrato principal e definitivo
MODALIDADES
- locação imobiliária urbana: estudar lei do inquilinato 8.245/91.
CONTRATOS CORRELATOS
A diferença entre locação e compra e venda é evidentemente, o seguinte: na primeira, cede-se o uso do bem, com obrigação de sua restituição, enquanto que na segunda, há obrigação de transferir a propriedade.
Quando no contrato de depósito, há excepcionalmente, autorização de uso da coisa, na locação é pra fazer o uso independente desta autorização, percebe-se uma afinidade com a locação. Diferenciando-se porém em dois aspectos:
- o depósito é contrato real, enquanto a locação é consensual
- o depósito pode ser gratuito, na locação a retribuição é essencial.
Tem alguma similitude com o contrato de empréstimo, pois neste, pode fazer uso da coisa alheia.
Não se confunde, todavia, com o mútuo, nem com o comodato, pois, no mútuo não é necessário a entrega da mesma coisa, mas da mesma espécie, quantidade e qualidade; uma vez que na locação é necessário a entrega do mesmo bem.
Já quanto ao comodato, a indispensabilidade do elemento gratuidade afasta a aproximação com a locação, pois, a onerosidade é essencial na locação.
AQUISIÇÃO DA COISA POR TERCEIRO E CONTRATO DE LOCAÇÃO
Efeitos da alienação da coisa locada, enquanto pendente o contrato. Dispõe sobre o tema o art. 576cc.
A locação é fonte de obrigações pessoal e vincula apenas as partes, então segundo o caput do artigo 576cc, o adquirente não tem que respeitar o contrato de locação em execução, salvo uma cláusula de vigência no caso de alienação e que este esteja registrado, no domicilio do locador. Neste caso a interpretação tem que ser ampla a todos os tipos de contratos e não apenas compra e venda somente.
Porém, dada a importância do contrato de locação, considerou-se conveniente o legislador permitir a outorga de eficácia real, ou seja, oponibilidade “erga omnes”, com o registro do contrato.
CONTEÚDO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO (DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES)
OBRIGAÇÕES DO LOCADOR x DIREITOS LOCATÁRIO
Dispõe o artigo 566 sobre as obrigações do locador: “I – entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário; II – a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa”
- Entregar ao locatário a coisa alugada: com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina. Assim, celebrado o contrato, mas não cumprida tal obrigação básica do locador, cabe não somente a resolução da avença, mas também perdas e danos. O locatário terá direito de retenção, caso não seja ressarcido. Ressarcido também será o locador se o locatário devolver o bem antes do prazo estipulado.
- Manter a coisa alugada no mesmo estado: salvo cláusula expressa em contrário. Isso quer dizer, no final das contas, que é dever do locador fazer a manutenção do bem locado, custeando todas as despesas necessárias para a sua conservação. Tal dever, contudo, pode ser transferido ao locatário, no caso de condomínio o dever é do locatário e pode ser transferido ao locador. No caso de reforma de obrigação do locador, terá o locatário que consentir, mas se passar de 10 dias poderá ter um abatimento proporcional aos dias alem desses, e se passar de 30 dias poderá o locatário resolver o contrato.
- Garantir o uso pacífico da coisa: art. 568cc – se ser proprietário da coisa locada não é requisito indispensável, a posse mansa e pacífica é, sendo que o locador que apenas tem a posse terá que suportar os vícios redibitórios da coisa locada.
OBRIGAÇÕES DO LOCATÁRIO x DIREITOS DO LOCADOR
- Dispõe o artigo 569cc as obrigações do locatário: “I – a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fosse; II – a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar; III – a levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros, que se pretendam fundadas em direito; IV – a restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais ao uso regular”
- Servir-se da coisa alugada para os usos contratados: isso decorre da natureza causal do contrato, sendo o desvio da finalidade pactuada um ilícito contratual que autoriza não somente a resolução da avença, mas também perdas de danos. De acordo com o artigo 570cc, se a coisa não for usada de acordo com o contratado ou danificado por abuso poderá o locador resolver o contrato e exigir perdas e danos.
- Tratar a coisa alugada como se sua fosse: deve ter o máximo cuidado o locatário com o bem que está utilizando.
- Pagar pontualmente o aluguel: o pagamento pela locação é normalmente realizado após o início do uso do bem, podendo, porém, ser estabelecido de forma diversa.
- Levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiro: por força do dever acessório de assistência, colaboração ou cooperação, decorrente do princípio da boa fé obj. , aos contratantes cabe colaborar para o correto adimplemento das prestações oriundas do pactuado principal, levando ao conhecimento do locador as turbações de terceiros.
- Restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu: é uma das características principais dos contratos de locação, a devolução, ao locador, da coisa locada, ao término do contrato. É um direito do locador.
INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS NA COISA LOCADA
Observação: pode-se definir benfeitorias como sendo a obra realizada pelo homem na estrutura da coisa principal, com o propósito de conservá-la, melhora-la ou embeleza-la. Considera-se necessária a benfeitoria realizada para evitar um estrago iminente ou a deterioração da coisa principal (art. 578cc). Destacamos ainda que benfeitorias é diferente de acessões, pois a primeira é obras ou despesas feitas em coisa já existente e as acessões é obras que criam coisas novas. Ex. abrir uma nova garagem é benfeitorias e construir um galpão é acessões.
Possuidor de boa fé, indenizado pelas necessárias e úteis, e ainda tem direito de retenção, facultando levantar as voluptuárias, desde que sem prejuízo da coisa principal (art. 1219cc).
Possuidor de má fé, indenizado apenas pelas necessárias sem direito de retenção e sem levantamento de voluptuárias (art. 1220cc).
Sendo a locação um contrato de duração, é natural que no uso cotidiano da coisa, benfeitorias sejam realizadas pelo locatário.
Apenas subsidiariamente são aplicadas as regras legais, prevalecendo (quando pactuado) a vontade das partes, segundo o princípio da autonomia privada.
DIREITO DE RETENÇÃO
Consiste prerrogativa de o credor manter, sob sua posse direta, bem do devedor, até que este cumpra a prestação a que está obrigado. É um direito potestativo, por meio do qual o seu titular força o cumprimento de uma prestação que lhe é devida, mediante justificada negativa de devolução da coisa.
CESSÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO E SUBLOCAÇÃO
Diferentemente do que ocorre na cessão de crédito ou de débito, neste caso (cessão de contrato ou de posição contratual) o cedente transfere a sua própria posição contratual a um terceiro, que passará a substituí-lo na relação jurídica originária.
Para que se considere válida, a cessão de contrato deverá observar os seguintes requisitos:
- a celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário
- integralidade da cessão (cessa global)
- a anuência expressa da outra parte (cedido)
Ocorrendo a cessão de locação, o contrato-base é transferido, com a anuência do cedido, transferindo-se para o cessionário todos os direitos e obrigações deles resultantes.
Não se confunde porém com a sub-locação. Pois, nesta, o contrato principal continua íntegro, produzindo todos os seus efeitos legais. O locatário cede temporariamente em outro contrato de locação o próprio bem locado de forma total ou parcial, para outra pessoa assumindo, diante dela, a posição de sublocador. O código civil silencia-se sobre as duas figuras. A lei do inquilinato faz várias referências.
Deve haver o consentimento por escrito do locador, a notificação tem que ser feita por escrito pelo locatário e terá o locador 30 dias pra se manifestar e o consentimento não se presume, tem ser expresso.
O valor da sublocação não poderá superar o da locação e se, multifamiliar, não poderá superar o dobro, outro fato é que, se extinta a obrigação do contrato principal, extingue a sublocação sobrando para esta, apenas a indenização sobre o sublocador. Destacamos ainda o aspecto solidário do sublocatário com o sublocador em caso de inadimplemento da obrigação principal.
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO
Dispõe o artigo 573cc “A locação por tempo determinado cessa de pleno direito findo o prazo estipulado, independentemente de notificações ou aviso”.
Também é possível, a extinção antecipada na forma do artigo 571cc.
A resilição bilateral, amigável, também é possível para extinção do contrato de locação.
Na hipótese de locação por duração indeterminada, é possível, portanto a resolução unilateral, desde que ocorra notificação, e dado prazo razoável, sob pena de incidência dos efeitos da mora.
A morte do locador ou locatário não gera efeitos extintivos da locação, tanto na previsão codificada do art. 577cc quanto na lei. Modificação do estado civil, locatário ou do locador, não ocorrerá tecnicamente a extinção do contrato de locação, mas a sua cessão, com a sub-rogação dos direitos e deveres.
A aquisição do imóvel por terceiro também pode levar a extinção do contrato, observadas as regras já tratadas em tópico anterior.
O descumprimento das obrigações de ambos em qualquer das modalidades de locação pode ensejar a sua resolução sem prejuízo das perdas e danos correspondentes.
EMPRÉSTIMO – COMODATO E MÚTUO (artigos 579 a 592 cc)
Trataremos das duas modalidades de contratos de empréstimo, o comodato (artigos 579 a 585cc) e o mútuo (artigos 586 a 592cc), destacando suas características.
COMODATO (art. 579cc – O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto)
Trata-se de uma figura contratual especialmente assentada no princípio da lealdade contratual. O comodato opera apenas a transferência da posse da coisa e não da propriedade, razão por que podemos afirmar que o comodatário é titular de uma simples posse precária, podendo ser compelido à restituição a qualquer tempo.
É um negócio jurídico unilateral e gratuito por meio do qual uma das partes (comodante) transfere à outra (comodatário) a posse de um determinado bem, móvel ou imóvel, com a obrigação de o restituir.
É uma figura contratual que parte do pressuposto de que o dono da coisa (comodante) confia no beneficiário do empréstimo (comodatário). É desta forma, um contrato balizado pelo princípio da lealdade contratual.
Importante dizer que, opera apenas a transferência da posse da coisa, em não da propriedade. Assim, o comodatário é titular de uma simples posse precária
Características:
- típico e nominado
- real (só se torna perfeito com a entrega da coisa de uma parte à outra)
- unilateral (apenas o comodatário assume obrigação em face do comodante – guardar e conservar a coisa, devendo restituí-la ao final do contrato)
- gratuito (é um contrato benéfico, pois apenas o comodatário experimenta benefício, uma vez que poderá usar coisa alheia infungível)
- fiduciário (traduz a idéia de confiança)
- temporário (o prazo de sua vigência poderá vir estipulado no contrato, ou, caso seja omisso, será o necessário para o uso concedido)
- intuito personae (contrato personalíssimo, de natureza individual, uma vez que é pactuado em atenção à pessoa do comodatário)
- pode ser aposto ao comodato um encargo ou modo, caracterizando o denominado comodato modal.
- pode ser comutativo, aleatório e/ou evolutivos
- paritário ou de adesão
- não solene
- causal
- contrato de crédito
- principal e definitivo (sendo possível falar de uma promessa de empréstimo - contrato preliminar)
Prazo do contrato:
O mais comum é a fixação de prazo para o comodato, não obstante permita a norma legal que o contrato não tenha prazo determinado. Nesse caso, se presumirá o necessário para o uso concedido.
Em relação ao comodato verbal, podemos dizer que é feito por prazo indeterminado, devendo o comodante comunicar ao comodatário acerca da devolução, o que pode ser feito por meio de notificação judicial ou extrajudicial. Ex: quando alguém empresta seu caderno para outros lerem.
O STJ firmou o entendimento de que se o contrato de comodato for pactuado a prazo determinado, dispensa-se a constituição do devedor em mora e, conseqüentemente, a sua notificação.
Em qualquer caso, se o comodatário não proceder com a restituição da coisa, poderá ter contra si ajuizada ação de reintegração de posse.
O comodato não gera direito real, mas tão-somente, direito pessoal ao comodatário, caracterizado por uma natural transitoriedade.
Partes e objeto
Comodante (proprietário da coisa emprestada) e comodatário (beneficiário do contrato/possuidor da coisa).
De acordo com o artigo 580cc “Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda”.
- os objetos são as coisas infungíveis (que não podem ser substituídas). A doutrina admite, no entanto, o empréstimo de coisa fungível e consumível, contando que o comodatário a conserve intacta, para em seguida restituí-la no mesmo estado. É o chamado comodato “ad pompam vel astentationem”
Direitos e Obrigações das partes
Dispõe o artigo 582cc “O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante”.
Assim, caso não utilize corretamente a coisa, deverá indenizá-lo. A culpa do comodatário é presumida, cabendo-lhe o ônus da prova de que o fato ocorreu sem concorrência de sua culpa.
Tratando de evento fortuito, se o comodatário não teve tempo, chance ou oportunidade de salva o objeto, mas apenas sua vida ou de sua família, responsabilidade nenhuma poderá ser imposta.
Haverá para o tomador do empréstimo a obrigação de pagar perdas e danos apenas na hipótese de preterir os bens do comodante aos seus
A lei faculta ao próprio comodante indicar o valor (aluguel), não podendo ser extorsiva, sob pena de cair na previsão normativa do art. 187cc (ato ilícito ou abuso de direito)
A palavra “aluguel” vem empregada no sentido de perdas e danos, cabendo o comodatário indenizar o comodante em virtude da mora. Havendo mais de um comodatário, haverá solidariedade legal entre eles (art. 585cc). Poderá então, o credor, exigir o pagamento integral da reparação a qualquer dos comodatários, garantindo-se como se sabe, ao que pagou, ação regressiva contra os demais devedores solidários
Despesas feitas pelo comodatário
Dispõe o artigo 584cc “O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada”.
Chegamos a uma primeira conclusão de que, ao proibir que o comodatário exija reparação por eventuais “despesas” efetuadas na coisa, estariam incluídos na vedação todo e qualquer gasto, inclusive benfeitorias realizadas, porém, quando o legislador proibiu que o comodatário pleiteasse ressarcimento por eventuais despesas realizadas, referiu-se na esteira da melhor interpretação, às despesas ordinárias e não às extraordinárias (imprescindíveis) à conservação da coisa.
Extinção
O contrato (válido) de comodato extingue-se pelo exaurimento do seu prazo de vigência, e caso seja pactuado por prazo indeterminado, será considerado cumprido quando esgotada a finalidade de sua utilização. Poderá ainda ser dissolvido por resolução ou resilição.
Caso haja descumprimento do contrato de comodato, poderá o mesmo ser resolvido; nada obstando que as próprias partes pactuem o seu desfazimento bilateral, ou caso não haja disposição contratual proibitiva, seja exercida a faculdade de resilição unilateral, mediante aviso prévio.
Findará também se o seu objeto sofrer destruição total. Sendo destruição parcial, nada impede que o comodatário subsista, a depender do interesse das partes.
Poderá ser considerado dissolvido se falecer o comodatário, se o contrato for considerado “intuitu personae”.
A morte do comodante não induz a extinção do contrato, uma vez que os seus herdeiros deverão respeitar o seu prazo de vigência.
MÚTUO (art. 586cc – O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade)
Empréstimo de consumo. Trata-se de um negócio jurídico unilateral por meio do qual o mutuante transfere a propriedade de um objeto móvel fungível ao mutuário, que se obriga à devolução, em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
Uma das situações mais claras é o empréstimo de dinheiro, porém, o mútuo pode ter por objeto outros bens. Assim tanto o dinheiro emprestado no banco como também quando vamos ao vizinho e pedimos emprestado uma porção de açúcar, obrigando-nos a devolver outra porção, do mesmo gênero, no dia seguinte, é contrato de mútuo.
Enquanto o comodato tem por objeto coisas infungíveis (empréstimo de uso), o mútuo tem por objeto coisas fungíveis (empréstimo de consumo).
Riscos da coisa emprestada
Os riscos de destruição correrão, única e exclusivamente por conta do tomador do empréstimo, desde o momento da tradição, conforme art. 587cc. Trata-se pois, de uma natural aplicação da regra (a coisa perece para o dono). Assim o mutuário se torna dono da coisa a partir do momento em que lhe é entregue.
Características
– Real
– Unilateral
– Gratuito ou oneroso (será gratuito quando não for fixada remuneração...)
– Temporário (ou contrato de duração)
– Comutativo ou aleatório ou evolutivo não é aplicado ao mútuo como no comodato
– Pessoal
– Paritário ou de adesão
– Não solene
– Causal
– Principal e definitivo
Prazo do contrato
O mútuo é contrato de prazo determinado, seja por estipulação das partes ou aplicação supletiva do art. 592cc. Assim, não tendo sido estipulado prazo, este será:
– até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas
– de trinta dias, pelo menos, se for dinheiro
– do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível
Partes e Objeto
Este contrato é pactuado entre duas partes, o mutuante (cedente da coisa) e o mutuário (tomador do empréstimo).
Quanto ao objeto, explicamos que serão apenas coisas fungíveis.
Mútuo feito a menor
Como todo negócio jurídico, o mútuo deve observar pressupostos gerais de validade, como a capacidade das partes, que pressupõe a maioridade (18 anos), ressalvada a emancipação.
O artigo 589cc admite a validade e eficácia de empréstimo feito a menor, com determinadas ressalvas:
- se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;
- se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos;
- se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho;
- se o empréstimo reverteu em benefício do menor;
- se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.
Garantia de restituição ao mutante
Prevê o art. 590cc a possibilidade de exigir do mutuário garantia, se antes, do vencimento da dívida, este último sofrer notória mudança em sua situação econômica. A garantia poderá ser real (penhor, hipoteca...) ou fidejussória (fiança). Nada impede ainda a caução de dinheiro, mediante depósito em conta corrente, e mediante autorização judicial. Assim, momentâneos desequilíbrios econômicos ou pequenos abalos patrimoniais não justificariam a medida acautelatória.
Direitos e obrigações das partes
A obrigação do tomador do empréstimo é de devolver aquilo que se lhe emprestou em coisa do mesmo gênero, quantidade e qualidade.
O mutuante, em princípio, não assume obrigações. Ressalta SILVIO LUIS que “eventualmente, o mutuante pode vir a ter obrigações como indenizá-lo – mutuante - pelos danos causados por vícios da coisa que eram do seu conhecimento”
Mútuo feneratício
A concepção cotidiana de empréstimo refere-se a uma modalidade contratual em que se transfere, provisoriamente, a posse de um bem, por mera liberalidade. Porém, tem-se aumentado muito a importância dessa modalidade de empréstimo que é o mútuo feneratício. É uma modalidade de contratação unilateral onerosa.
Dispõe o artigo 591cc “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o artigo 406cc, permitida a capitalização anual”
Lembrando que podemos entender como juros, “o fruto civil correspondente à remuneração devida ao credor em virtude da utilização do seu capital. Podem ser legais ou convencionais”.
Extinção
Extingue-se com o advento do ser termo, ou antes dele, se o mutuário efetuar o pagamento. Se o mutuário, uma vez vencida a dívida, não paga-la, a dissolução se dará por meio da resolução do contrato, podendo o mutuante, neste caso, exigir a devida compensação pelo prejuízo sofrido, incluindo os juros de mora.
Nada impede que o contrato se desfaça por meio de resilição unilateral (se houver estipulação legal) ou bilateral.
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DEPÓSITO (artigos 627 a 652 cc)
INTRODUÇÃO
O depósito já era usado pelos gregos, com respaldo nos deuses, até mesmo com rituais.
Já com os romanos, também era usado e com regras estabelecidas, em destaque as punições ao depositário que não devolvia a coisa depositada e punição ao depositante quando descumpria suas obrigações, punição por não reembolsar o depositário.
Na modernidade essa figura jurídica é bastante usada, porém, com peculiaridades a seres estudadas, vem tipificado no art. 627 cc, sendo seu objeto apenas bens móveis, diferente do que ocorre na Argentina e Portugal, que admitem depósito de bens imóveis.
Temos que focalizar nosso estudo nos depósitos convencionais ou necessários, deixando de lado os depósitos judiciais.
Uma das diferenças básicas é que no contrato convencional ou necessário, caso haja descumprimento da obrigação, cabe sanção cível, não cabendo prisão, e no depósito judicial cabe prisão civil.
CONCEITO
“art. 627cc. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame”.
Contrato de depósito é um negocio jurídico, onde uma das partes transfere a posse de um bem móvel para outra parte, para que seja guardada e depois devolvida. Podemos dizer que é um contrato baseado na boa-fé objetiva, onde prevalece a confiança entre as partes, e o uso esta previamente condicionada a permissão contratual. Outro aspecto é um contrato típico e nominado e celebrado de forma individual.
Temos destacar mais uma vez que é diferente de depósito judicial e de seqüestro, que consistem em depósito judicial de coisa litigiosa.
CARACTERÍSTICAS
- unilateral e bilateral – na essência unilateral, mas poderá apresentar de forma bilateral, no caso de remuneração do depositário. Ex de bilateral - estacionamento pago de shopping.
Existe também a figura do bilateral imperfeito, nasce unilateral e no decorrer transforma-se em bilateral, ou seja, o depositário passou a ter direitos em face do depositante, então o depositante começa a ter obrigações, como despesas pelo depósito com conservação do bem, então deve ser ressarcido, art. 644cc.
Nos casos de unilateral não falamos em aleatório nem comutativo, mas na sua exceção, o bilateral será por certo comutativo.
- poderá se estabelecer tanto por adesão como paritário.
- gratuito ou oneroso – se for unilateral será gratuito, se bilateral onde remunera-se o depositário será oneroso, hoje praticamente se usa o oneroso, devido a isso o art. 628cc, já prevendo, vem regular tanto o gratuito como o oneroso: “O contrato de depósito é gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se do depositário o praticar por profissão”.
- real – “é o contrato que só se torna perfeito e acabado com a entrega do bem – objeto do bem – de uma parte a outra”, o seja, o contrato só se torna perfeito com a entrega ao depositário.
Obs. Muito utilizado nas relações civis e comerciais, inaplicável nas relações trabalhistas.
- o contrato será solene (art. 646cc) no voluntário, mas na modalidade necessário pode ser não solene.
- em regra temporário, de duração determinada, mas pode ser de tempo indeterminado.
- é um contrato principal e definitivo
PARTE E OBJETO
São partes do contrato de depósito o depositante e o depositário, sendo objeto do depósito apenas bens móveis, uma vez que o depositante terá que ser o proprietário do objeto ou ter poderes para tal. Os participes devem ser capazes, caso não sejam, devem estar representados ou assistidos.
O contrato de depósito tem como objeto bens infungíveis, mas poderá ter como objeto bens fungíveis e consumíveis, trata-se do depósito irregular, que tem com exemplo o depósito de dinheiro bancário, e no depósito irregular se obrigará o depositário a restituir o objeto do mesmo gênero, qualidade e quantidade, se regulará pelas regras do mútuo (art. 645cc). O depósito irregular e o mútuo são muito semelhantes, diferença nos fins econômicos, o depósito interessa o depositante e o mútuo interessa o depositário.
A idéia de contrato irregular esta relacionada a objetos que perecem ou que será impossível mantê-las originais, é o mesmo do depósito de dinheiro no banco, nunca é devolvido as mesmas notas no momento que vou sacar o dinheiro.
Ainda sobre o objeto, se for entregue fechado, selado, colado, esse não poderá se aberto, caso violado ocasionará em violação da obrigação. Caso o depositário em caso urgente ou excepcional venha o violar terá que provar tal necessidade excepcional, e caso não ter dado tempo de acionar uma autoridade competente, ou desconfie do objeto, e não tendo autoridade para analisar poderá violar, mas caso a desconfiança seja infundada será compelido a indenizar.
Art.630cc “Se o depósito se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse mesmo estado se manterá”.
Caso o depositário, por circunstância de caso fortuito, venha a perder o depósito inicial e recebido outro em seu lugar, ficará obrigado a entregar a segunda coisa (art. 636cc).
Caso o herdeiro do depositário de boa-fé, venha a vender a coisa depositada, é obrigado a assistir o depositante na reivindicação (assistir no sentido de custear e apoiar), e restituir o comprador o preço recebido (art. 637cc).
ESPECIÉS DE DEPÓSITO
Temos o depósito convencional, ou seja, o contratual ou voluntario, definido no art.627cc.
Temos ainda o depósito judicial, decorrente de sentença judicial.
Outra importante figura é o necessário ou obrigatório (art. 647cc), que se sub-tipifica em legal ou miserável.
- Deposito legal – previsto no inciso I do artigo 647cc, decorrente de uma obrigação advinda da lei, está previsto em texto normativo, como o exemplo de quando alguém encontra coisa alheia móvel perdida, tendo que efetuar o depósito na delegacia de polícia, caso contrário poderá incorrer em crime de apropriação indébita. Os arts. 1233 à 1237cc falam sobre tal assunto.
- Deposito miserável – também decorrente de lei, mas esse é desempenhado em situação de desespero, como incêndio, inundação, naufrágio ou saque. Esta situação não se prova por rol taxativo, mas por comprovação calamitosa, como no caso de enchente a pessoa entrega a geladeira para o primeiro vizinho, para esse guardá-la, não poderá se presumir gratuito, pois poderá a ser remunerado, principalmente quando vir a sofrer prejuízo.
O art. 648cc nos diz que no depósito legal, quando a lei for omissa, ou no silêncio, será regulado pelo depósito voluntário e poderá se comprovar por qualquer meio de prova.
Obs. Prova-se o depósito por meio escrito ou por qualquer outro meio possível.
Temos ainda o depósito das bagagens dos viajantes ou hospedes, equiparados ao legal, (art. 649cc), depósito oneroso, preço já incluso na hospedagem (art. 651cc. 2º parte), hotéis, motéis, pensões, albergues, pousadas e outros similares. Pelo fato dos comerciantes de tais estabelecimentos serem considerados prestadores de serviços, a matéria também é regulada pelo CDC. Poderá os hospedeiros responder por danos, roubos, prejuízos causados aos hospedes tanto pelo próprio dono ou por seus empregados.
Então qualquer um que esteja ingressado na repartição ou no hotel ou similar e vir a dar prejuízo a um hospede, o hospedeiro terá que restituí-lo, neste caso cabe responsabilidade objetiva, não se discute culpa ou dolo. Para não fazer jus a indenização somente se a própria vitima fez causa, ou caso fortuito externo.
DIREITOS E OBRIGAÇOES DAS PARTES
Podemos dizer que as obrigações se destacam ao depositário, aquele que tem que guardar, conservar a coisa depositada, mas caso o depósito seja bilateral, ou seja, se o depositante se comprometer a remunerar o depositário estará configurada a possibilidade de obrigações para ambos os lados, mas temos que enfatizar que a maior obrigação sem dúvida é para o depositário que tem que guardar e restituir a coisa, e no caso de frutos, também restituí-los (art. 629cc). Caso venha o depositário acrescentar algo á coisa, não tem que ser ressarcido.
O local de entrega da coisa é no local da guarda, isso caso não convencionado outro local no contrato, e as despesas da restituição serão por conta do depositante, isso mostra que mesmo um contrato unilateral e gratuito poderá gerar despesas ao depositante.
O art. 632cc nos diz que “Se a coisa houver sido depositada no interesse de terceiro, e o depositário tiver sido cientificado deste fato pelo depositante, não poderá ele exonerar-se restituindo a coisa a este, sem consentimento daquele”.
A hipótese de existência de 2 (dois) ou mais depositantes está prevista no art. 639cc - entregando uma coisa divisível a um só depositário, sendo divisível deve entregar somente a respectiva parte a cada um, caso não venha contrário em contrato. Caso a coisa seja indivisível, entregar a coisa ao primeiro que reclamar, e caso sejam solidários poderá entregar somente a uma das partes.
No caso do depositante proibir o uso ou dar em depósito a outrem a coisa depositada, deve estar expresso a proibição. Caso o depositário esteja autorizado a dar a coisa a depósito a outrem, este juntamente com o terceiro respondera por qualquer dano a coisa, caso confie a coisa a menor ou incapaz também responderá por dano caso aconteça (art. 640cc).
Caso o depositário venha, por fato superveniente, tornar-se incapaz, seu administrador deverá entregar de imediato a coisa depositada, e não querendo o depositante receber ou não podendo, cabe recolhe-la a depósito público (art. 641cc).
Sendo o depositante proprietário da coisa, cabe a esse a remuneração dos custos do depósito, ou dos prejuízos que desse vierem, isso caso não esteja contrário no depósito (art. 643cc).
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE DEPÓSITO
Por se tratar de uma avença temporária, o advento do termo deve extinguir o contrato e, quando não for estabelecido prazo, a solicitação do depositante ou a devolução justificada do bem pelo depositário vai ter o mesmo efeito de extinção.
Extingue-se também, pelo perecimento do objeto e pela morte do depositário (caso o contrato tenha sido estabelecido de forma pessoal).
DO MANDATO (artigos 653 a 692 cc)
Mandato é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa (mandatário) recebe poderes de outra (mandante), para em nome desta última, praticar atos ou administrar interesses.
Art. 653cc “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”.
Ainda que objeto do mandato seja a representação, nada impede que haja representação sem mandato, como na hipótese da representação legal dos pais em face dos filhos.
Importante ressalvar a preocupação de não se confundir “mandato” com “mandado”, pois este último expressa a formalização por escrito de uma ordem judicial. Agora, a expressão “procuração”, tem um sentido muito mais amplo do que o previsto no dispositivo legal.
Segundo ORLANDO GOMES, “o mandato é a relação contratual pela qual uma das partes se obriga a praticar, por conta de outra, um ou mais atos jurídicos. O contrato tem a finalidade de criar essa obrigação e regular os interesses dos contratantes...”
Já, segundo FERRER CORRER, “a procuração é o ato pelo qual o representado se vincula, em face de pessoa determinada ou do público, a receber e suportar na sua esfera jurídica os efeitos dos negócios que em seu nome realizar o procurador, nos limites objetivamente assinalados – e, ao mesmo tempo, adquire direito a haver por seus, diretamente, esses negócios. Se quisermos, o ato pelo qual o representado, se apropria, preventivamente, dos efeitos ativos e passivos de certos negócios jurídicos, a concluir em seu nome pelo representante”.
A representação não se confunde com o mandato. Desta forma, é possível haver mandato sem representação ou vice-versa.
PARTES e OBJETO
São dois sujeitos do contrato de mandato, o mandante (quem outorga poderes para que outrem, em seu nome, pratique atos ou administre interesses) e o mandatário (o indivíduo que assume a obrigação de vincular o mandante)
Quanto à capacidade das partes, não existem regras especiais, valendo destacar que o caput do art. 654cc estabelece expressamente que todas “as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante”.
No entanto, segundo o art. 666cc “O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores”.
Se, dentro dos limites estabelecidos no mandato, o mandatário menor não cumpriu bem a tarefa, o prejuízo será, única e exclusivamente, do mandante.
Finalmente, nada impede que o ato seja outorgado em favor de duas ou mais pessoas.
Art. 672cc “Sendo dois ou mais os mandatário nomeados no mesmo instrumento, qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados, se não forem expressamente declarados conjuntos, nem especificamente designados para atos diferentes, ou subordinados a atos sucessivos. Se os mandatários forem declarados conjuntos, não terá eficácia o ato praticado sem interferência de todos, salvo havendo ratificação, que retroagirá à data do ato”.
Quanto ao objeto do contrato de mandato, percebemos que quase todos os atos da vida civil podem ser objeto de tal contrato, atos que envolvam interesses patrimoniais ou extrapatrimoniais, não personalíssimos ou que não exijam a intervenção pessoal do mandante.
Pensando assim, entendemos que até a confissão pode ser feita por representante, desde que tenha poderes para tal.
CARACTERÍSTICAS
- típico e nominado
- unilateral (uma vez que implica, a priori, obrigações apenas a uma das partes)
- assim como o contrato de depósito, o mandato se enquadra na classificação de contrato bilateral imperfeito, que é aquele que pode, eventualmente, durante a sua execução, gerar efeitos à parte contrária, por fato superveniente
- é inaplicável a classificação em contratos comutativos e aleatórios, bem como em contratos evolutivos.
- geralmente encontra-se na forma gratuita (art. 658cc)
- paritário ou de adesão
- não-solene (pode ser estabelecida verbalmente ou tacitamente)
- consensual
- é um contrato individual e personalíssimo (celebrado intuito personae)
- contrato de duração (determinada ou indeterminada)
- contrato acessório (pois tem finalidade preparatória)
- não é contrato preliminar, mas sim, definitivo, em relação às partes contratantes
Uma outra característica do contrato de mandato é a sua celebração “intuito personae”, como já visto acima. Porém, isso não impede que o mandatário original possa transferir os poderes que lhe foram outorgados pelo mandante para terceira pessoa, de modo a facilitar a realização de tal conduta. Essa transferência de poderes chama-se “substabelecimento” e, pode ser feito com ou sem reservas de poderes para o mandatário original.
A respeito da responsabilidade pelos danos eventualmente causados pelo substabelecido, faz-se-a necessário uma análise ao art. 667cc.
FORMA
De acordo com o art. 656cc “O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito”, o que reforça a importância da afirmação do conteúdo plurissignificativo da expressão “procuração”.
Caso seja escrito, deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objeto da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos (art. 654, p. 1º).
Já no caso de mandato verbal, seu elemento complicador é a prova de tal manifestação de vontade, o que inicialmente, pode ser demonstrado por todos os meios admissíveis em Direito, inclusive prova testemunhal.
O mandato tácito é aquele que se depreende da prática de atos, pelo mandatário, em benefício do mandante, como se mandato expresso tivesse sido celebrado. Este tipo de mandato é amplamente aceito.
MANDATO EXTRAJUDICIAL e JUDICIAL
O mandato extrajudicial (conhecido como “ad negotia”) é de ocorrência extremamente comum, sendo-lhe aplicado toda disciplina já analisada, embora a mais freqüente seja o mandato judicial.
A respeito do mandato judicial, temos sua previsão no art. 692cc, que remete a disciplina do mandato judicial à legislação processual e apenas de forma supletiva, às regras contidas em nosso código civil.
Art. 692cc “O mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas neste Código”.
Sobre o tema da procuração do mandato judicial, estabelecem os arts. 37 e 38 CPC.
De acordo com as regras mencionadas no art. 38 CPC, a percebe—se que a procuração judicial pode ter dois tipos de cláusulas:
- “ad juditia” : se trata de cláusula que outorga poderes gerais para o foro e autoriza o advogado a atuar em todos os atos processuais e;
- “extra juditia” : outorga poderes específicos para atos de maior relevância no processo. São os enumerados no art. 38 CPC.
A respeito da extinção do mandato judicial, dispõe os arts. 44 e 45 CPC e, encontramos no art. 25 CPC a previsão da prescrição da pretensão de cobrança dos honorários advocatícios.
CONTEÚDO DO MANDATO
Estabelecido pela autonomia das partes, onde se fixa quais são os limites da atuação do mandatário, porém, somente obrigam o mandante os atos praticados dentro dos estritos limites estabelecidos, não sendo exigíveis as avenças celebradas que exorbitem tais regramentos. É o que dispõe o art. 662cc “Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar”.
Importante dizer que essa ratificação deve ser expressa, ou, como diz o parágrafo único do mesmo artigo, resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.
Assim, a conseqüência da inexistência de mandato é a ineficácia do negócio jurídico celebrado.
O art. 665 disciplina a hipótese de haver mandato e o mandatário extrapolar os limites estabelecidos. Caso o mandato seja cumprido regularmente, é o mandante, o único responsável pelo negócio celebrado, salvo se o mandatário agir em seu próprio nome, ainda que o negócio seja conta do mandante.
Art. 665cc “O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe não ratificar os atos”.
DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES
Em princípio, o mandante não teria obrigações no contrato, mas, sim, apenas o dever de cumprimento do quanto pactuado pelo mandatário, o que já é uma fase posterior. Porém, na execução do mandato, podem surgir obrigações para o mandante, motivo pelo qual a doutrina criou a classificação como contrato bilateral imperfeito.
Obrigações do mandatário X Direitos do mandante (art. 667 a 674 cc)
- a obrigação básica do mandatário é cumprir os atos necessários para o bom desempenho do mandato, aplicando toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelece... (art. 667cc)
- segundo o art. 668cc o “mandatário é obrigado a dar contas de suas gerências ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja”. Assim, é direito do mandante exigir, diretamente ou judicialmente a prestação de contas.
- embora o mandato seja um contrato personalíssimo, a morte do mandante não autoriza que o mandatário abandone a celebração já iniciada de um negócio, se houver perigo de demora, sob pena de responder por perdas e danos (art. 674cc)
Art. 674cc “Embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve o mandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora”.
Obrigações do mandante X Direitos do mandatário (arts. 675 a 681 cc)
- segundo o art. 675 cc “O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido, e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele, quando o mandatário lhe pedir”. Assim sendo, as despesas inerentes ao cumprimento do mandato devem ser suportadas pelo mandante, que é o beneficiário.
- encontramos no art. 676 cc uma outra importante obrigação do mandante, qual seja, “pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas de execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa”.
- direito também do mandatário de ser ressarcido de todas as despesas e perdas que teve pelo regular cumprimento do mandato, sendo este, uma prerrogativa tão importante que foi prevista duas vezes em lei.
- diz ainda, os arts. 664 e 681 cc que “O mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em conseqüência do mandato”; e “O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato, direito de retenção, até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu”.
IRREVOGABILIDADE DO CONTRATO DE MANDATO
Por ser um contrato de duração, a possibilidade de resilição unilateral é prerrogativa inerente a qualquer das partes. Quando parte da iniciativa do mandatário, é chamada de renúncia e quando parte do mandante chama-se de revogação do mandato.
Assim sendo, a revogabilidade é a regra e irrevogabilidade do mandato é admitida por exceção. Essa irrevogabilidade se classifica em relativa (mais comum e abrangente) e absoluta.
- relativa: tratada no arti. 683cc “Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagará perdas e danos”.
- absoluta: prevista nos arts. 684 e 685cc.
EXTINÇÃO DO MANDATO
Os modos de extinção do mandato são estabelecidos no art.682cc e são eles:
- pela revogação ou pela renúncia
- pela morte ou interdição de uma das partes
- pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os execer
- pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio
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Resumo feito com base no livro: "Novo Curso de Direito Civil" - Teoria Geral dos Contratos - 4ª ed 2008 - V.4 Tomo 1 - Autor: Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
Aulas do professor Eduardo Casassanta
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