Evolução
A propriedade é um direito real mais amplo de caráter perpetuo porem com o decorrer do tempo fora relativizando tamanho poder, onde o iniciou-se um aumento de restrições imposto pelo estado, conciliando a direito de propriedade com o interesse da coletividade. Estas restrições fortaleceram ainda mais após a metade do século XIX, onde apareceu a idéia da função social, podendo dizer que fora a maio fortalecimento do pode de policia do estado, que passou de uma concepção de apenas impor restrições de não fazer para também impor restrições de obrigação de fazer, pondo exemplificar, não poder construir de tal forma nesta área ou de obrigar a você a construir neste terreno ou desapropriamos, então houve um fortalecimento do pode de policia do estado, configurando desta forma que a propriedade mesmo tendo poderes basilares não é absoluta, devera respeitar direitos da coletividade ou interesse publico. Sobreposição do interesse público sobre o interesse individual, mesmo que cause prejuízo. Tal situação mostra a alternância de regime jurídico regular da sociedade.
MODALIDADES
Limitações administrativas
Obrigações impostas a todos de forma indeterminada, afetando diretamente o exercício dos poderes da propriedade.
Ocupação temporária e a requisição de imóveis
Obrigação de suportar a utilização temporária do imóvel pela administração publica, para realização de obras e serviços coletivos. Perde o poder de exclusividade quando de utilidade para o interesse publico.
Tombamento
Limitação perpétua ao direito de propriedade em beneficio ao interesse publico. Incide sobre imóvel determinado. Caráter perpetuo.
Servidão administrativa
Configuração de direito real de natureza publica, impondo ao prédio serviente o ônus de servir ou beneficiar o serviço publico. E transferido a ad publica, também o direito de usar e gozar da propriedade serviente. Caráter perpetuo ou até configurar necessidade da servidão.
Desapropriação e a requisição de bens moveis e fungíveis
É o mesmo que dizer, uma transferência compulsória, mediante indenização, para satisfazer o interesse publico.
FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Surge expressa na constituição de 1967, mas já tinha um embrião na idéia de desapropriação por interesse social, na constituição de 1946. Contudo é na constituição de 1967 que a idéia da função social cria esse contorno reforçado e com um cunho protetor do interesse da produtividade das propriedades em geral. Pois o proprietário possui a seu favor o respeito social a sua propriedade, a lei, a segurança, mas em conseqüência deverá propiciar uma atividade que gera desenvolvimento a sociedade, ao estado, a si próprio. Mesmo que seja para o sustento de sua família; caso seja inútil, não esteja produzindo, trazendo desenvolvimento poderá o Estado desapropriá-la por interesse publico. Então, o direito não nega o poder absoluto do proprietário, mas o condiciona a participação do desenvolvimento e bem estar da sociedade.
No caso da propriedade urbana (artigo 182§2º ), esta cumpre a função social quando atende a exigência do plano diretor. Caso a propriedade não se adéqüe, poderá o poder publico através de lei especifica, que promova seu adequado aproveitamento, com parcelamento ou edificação compulsórios, imposto sobre propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo, desapropriação mediante títulos da divida publica.
Obs. A lei 10.257/01, (estatuto da cidade).
Quando a rural, no artigo 186, quando atente critérios estabelecidos em lei,,, aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância as normas trabalhista; exploração que respeitem o bem estar dos trabalhadores e proprietário. Caso o proprietário não cumpra os requisitos poderá ser desapropriados para fins de reforma agrária. Lei complementar n. 88/96.
Urbana, adequar plano diretor.
Rural, respeito ao meio ambiente, respeito ao bem estão do proprietário e do trabalhador, respeito às normas trabalhistas e ao desenvolvimento da produção. Artigo 189, diz que recebe titulo de domínio ou concessão de uso inegociável por pelo menos 10 anos.
Limitações Administrativas
Está no direito privado. Esboçam-se pelas normas de direito de vizinhança, já as limitações administrativas são impostas pelo direito publico, (caráter constitucional, penal, eleitoral), mas cabe a administração publica o exercício dessa atividade de restrição ao domínio privado por meio de poder de policia.
Decorrem de normas abstratas e gerais, dirige a propriedade indeterminadas, com fim de acolher interesse coletivo abstrato e geral, não sendo corporificado na função de alguma coisa, deverá ser em abstrato e geral, como a segurança, salubridade, estética, defesa nacional, restringem altura de edifício, etc. Caso ocorra a corporificarão irá ocorrer a servidão.
Quando ao conteúdo, basicamente se resume nas obrigações de não fazer, ou seja, uma obrigação negativa, que normalmente será exercida por uma atividade positiva do proprietário, ex. adotar medida de segurança contra incêndio, medidas impostas por vigilância sanitária, obrigação de demolir um prédio.
Na maioria dos doutrinadores limitação impõe obrigação de não fazer, já servidão obrigação de deixar fazer. Para Antonio de Melo, se afetada pro uma prescrição abstrata e geral, será limitação caso impuser um dever de abstenção, e servidão um dever de obrigação de suportar. Ex. servidão negativa, não fazer, ou não construir acima de tal altura, ao redor de aeroporto.
A limitação a obrigação de não fazer é imposta em beneficio do interesse publico abstrato, enquanto na servidão em proveito de determinado bem afetado a fim de utilidade publica.
Nas limitações o domínio da coisa fica nas mãos do proprietário, ficando sujeito apenas as normas reguladoras desse direito, não reparte seus direitos com terceiro, pode desfrutá-los desde que não esbarre nos limites posto pelo poder publico.
No caso das limitações não cabe indenização, salvo quando o proprietário se vê privado de seus direitos inerentes do domínio, ou quando a administração agir com abuso de poder, ou com culpa, como dar o nível da calcada e depois perceber que estava errada.
Ocupação temporária – limitações a propriedade privada, utilização transitória, gratuita ou remunerada, fim de interesse publico. É uma restrição individual com limites definidos pela lei, é similar a um arrendamento forçado.
Ex. obras de interesse público, ocupar terrenos vizinhos./ ocupação para escavações, pesquisas arqueológicas, pré historia, mas área de domiciliar não pode./ executar em casos emergenciais serviços essenciais, bens moveis, pessoal para garantir continuidade de serviços. / para apurar falta, continuar serviço e continuar contrato. No caso de extinção da concessão, ou ocupação. Artigo 5º xxv, perigo publico iminente, pode ocupar.
Requisitos
Realização de obras públicas, necessidade de ocupação de terreno vizinho, inexistência de edificação no terreno ocupado, obrigatoriedade de indenização, prestação de caução previa, quando exigida.
A ocupação tem características próprias, não confunde com limitação, pois se refere ao exercício de um dos poderes de domínio da propriedade (uso). Assemelha-se com servidão, mas não tem a mesma natureza, pois a ocupação é temporária, também não confunde com a expropriação, pois a ocupação não implica a perda da propriedade.
Requisição administrativa
Pode incidir sobre bens moveis, imóveis, serviços. Na origem só permitia requisição em tempo de guerra, mas hoje pode em guerra ou em paz. É um procedimento unilateral, em regra é oneroso, sendo indenização posterior, destacando que em tempo de paz, a situação somente ira se justificar em caso de perigo publico iminente, artigo 5 XXV,CR/88.
Assemelha-se muito com a ocupação, mas a requisição se da em casos de guerra ou quando em paz, em casos de perigo publico iminente.
Assemelha-se a desapropriação quando recai sobre bens moveis fungíveis, mas na requisição a indenização é posterior e o fundamento é necessidade publica (perigo publico iminente), já na desapropriação indenização é anterior, e o fundamento pode ser a necessidade pública, a utilidade publica,e o interesse social.
Obs. Atender necessidades públicas em tempo de guerra e se em paz em casos de iminente perigo publico.
Tombamento (proteção do patrimônio histórico artístico natural)
É o respeito aos grupos e culturas que no decorrer do tempo foram formando nossa presente sociedade.
Formas de expressão/modo de criar, fazer e ver/criações cientificas, artísticas e tecnológicas/obras, objetos, documentos, /conjuntos urbanos, paisagismo, sítios arqueológicos, ecológicos e científicos.
Competência para proteger é da união, estados e distrito federal, cabendo ao município proteção local, respeitando legislação federal e estadual, então não podem legislar sobre tal área. Federal legisla de fora abstrata e os estados legislam de forma suplementar.
Reminiscências históricas dos antigos quilombos serão tombados, ou seja, tutelados pelo poder publico estatal, no caso de a restrição ferir a totalidade da propriedade terá que ser desapropriado e não tombado. Temos ainda a ação popular e ação civil publica como instrumentos de tutela do patrimônio público, desde que já estejam tombados ou inscritos nos livros de tombo.
Conceito e características
Forma de intervenção do estado na propriedade busca proteger o patrimônio histórico e artístico nacional, cuja conservação seja de interesse publico. Seguindo o direito português, tombar significa registrar, inventariar, inscrever nos arquivos do estado. Submetendo o particular a uma restrição parcial de sua propriedade, não impede o particular os direitos decorrentes do domínio, por isso não gera direito a indenização, pois se quiser indenização terá que provar prejuízo com o tombamento. Se tiver que impor restrições totais do bem para protegê-lo terá que desapropriar o bem. O procedimento é de competência administrativa, é a AD, que decide quais bens históricos a tutelar.
Objeto
Pode ser bens móveis, imóveis, materiais, imateriais, públicos ou privados e até monumentos naturais.
O tombamento pode ser:
- Quanto a constituição ou procedimento – de oficio, voluntario ou compulsório.
- Quanto a eficácia – provisório ou definitivo.
- Quanto ao destinatário – geral ou individual
Quando o tombamento incide sobre bens públicos tem-se o tombamento de oficio, sob notificação a entidade que o bem pertence ou que esteja em guarda, surgindo efeito com a notificação.
Quando o tombamento é de bens particulares pode ser:
- Voluntario - quando proprietário pede o tombamento e a coisa preenche requisitos ao ver do órgão técnico/quando proprietário anuir por escrito a notificação, da coisa no livro do tombo.
- Compulsório - exercido pela administração mesmo contra vontade do poder publico.
Procedimento
Efetua-se por meio de uma sucessão de atos preparatórios do ato final, que é a inscrição do bem no livro do tombo. A cada modalidade temos um procedimento.
Em qualquer modalidade tem que haver manifestação de órgão técnico, (IPHAN, AUTARQUIA), antes se chamava IBPC.
No caso de bem publico, manifestado interesse pelo órgão técnico, autoridade administrativa determina inscrição no livro do tombo, notificando a pessoa jurídica de direito publico da inscrição.
No caso de voluntario, requerido pelo particular e analisado pelo órgão, se irá ou não ser inscrito.
Procedimento iniciado pelo poder publico observará:
- órgão técnico tem que manifestar sobre valor do bem
- notificação ao proprietário para anuir o tombamento dento de 15 dias do recebimento ou impugnar notificação.
- se proprietário anuir sem impugnação teremos tombamento voluntario.
- ocorrendo impugnação terá 15 dias o órgão de iniciativa do tombamento para sustentar razões
- como seqüência o processo ira para o IPHAN, para decisão final, em 60 dias do recebimento.
- se contraria ao proprietário será inscrito no livro se favorável arquivado.
- decisão do IPHAN, será avaliada pelo ministério da cultura, poderá também avaliar todo procedimento.
- tombamento só se torna definitivo com a inscrição no livro do tombo. (arqueológico, etnográfico e paisagístico), (belas artes), (artes aplicadas), (histórico). Isso na esfera federal.
A lei exige ainda que se tratar de imóvel deverá ter a inscrição no registro de imóveis, averbando o tombamento.
A parte do registro não é necessária para que o tombamento tenha eficácia, pois a falta apenas impede que a entidade pública de exercerem o direito de preferência para aquisição do bem tombado. Com o decreto 3866/41, o presidente poderá cancelar um tombamento, por motivos de interesse publico, e caso seja interposto um recurso da decisão do IPHAN.
Efeitos
Produzem-se quanto à alienação, deslocamento, transformações e imóveis vizinhos, conservação e fiscalização.
O proprietário do imóvel tombado fica sujeito a obrigações positivas, como fazer obras de conservação, ou se não tiver meios fazer comunicação ao órgão competente, sob pena do dobro do dano. No caso de alienação onerosa preferência é da união, estado e município, nesta ordem, caso contrario sujeito a nulidade, seqüestro do bem, multa de 20% do valor do bem, caso o bem seja publico é inalienável, ressalvada possibilidade de transferência entre entes.
E negativas como, o proprietário não pode destruir, demolir, ou mutilar e nem sem previa autorização do IPHAN, restaurá-las, pintá-las, sob pena de multa de 50% do dano causado. Bens móveis não podem retirá-los do país, somente intercâmbio autorizado pelo IPHAN, se tentado exportação pode ocorre seqüestro.
As obrigações de suportar ficam sujeitas á fiscalização do bem pelo órgão competente.
Os proprietários de moveis vizinhos sofrem conseqüências da coisa tombada, como não poder construir sem previa autorização do IPHAN, de modo que impeça a visibilidade nem nela colocar anuncio ou cartazes.
Neste caso trata-se de servidão administrativa, ou seja, os vizinhos adquirem uma obrigação de não fazer. Artigo 18 decreto 25/37. Neste caso a servidão surge no ato do tombamento, no ato da inscrição no livro. Temos um problema o que é vizinhança, e o pode e o que não pode nesta vizinhança, a aprovação do projeto cabe a prefeitura, mas acontecem casos onde a prefeitura aprova e o IPHAN, reprova. Necessitaríamos de um critério objetivo de vizinhança, e um limite para que neste perímetro necessitasse de aprovação do IPHAN, e que a condição de vizinho do patrimônio ficasse averbada no registro de imóvel.
Natureza jurídica
O ato do tombamento é vinculado ou discricionário? Maria Silva entende que é um ato discricionário, pois mesmo que o órgão competente determinar o tombamento poderá o estado não fazer, como por exemplo, de alguma razão de interesse publico pertinente poderá obstar o tombamento, então poder não tombar desde que motivada.
A restrição que resulta do tombamento constitui servidão ou limitação administrativa. É uma categoria própria, pois assemelha a servidão, mas não tem o prédio dominante, difere da limitação administrativa por individualizar o objeto.
Servidão administrativa
Inicialmente vamos mostrar elementos comuns em qualquer servidão.
- direito real sobre coisa alheia, transfere alguns poderes do domínio a terceiros.
- sujeição da coisa serviente a coisa dominante.
- utilidade inerente a coisa, direito de usar ou gozar. Água.
Servidão de direito publico e privado
No código civil somente teremos as servidões prediais. Pertencentes a donos diversos.
Nas servidões administrativas ou de direito publico, temos, (serviente) prédio de propriedade alheia, prestando utilidade a (dominante), bem afetado a fim de utilidade publica, ou seja, é o próprio serviço publico,como energia, que é o dominante de um relação de servidão, e os prédios que servem a passagem de cabos de energia é serviente.
Obs. Servidões privadas impõem o deixar que faça já administrativa em alguns casos obrigação de fazer, roçar.
Administrativa não extingue a prescrição
Administrativa grava bens do domínio publico
Administrativa não obriga indenização salvo expresso em lei.
A servidão administrativa é uma prerrogativa da AD. P. por ser regido pelo direito publico, onde se impõe sem prévio consentimento do particular nem autorização judicial, fundamento na supremacia do poder público.
Servidão administrativa e limitação administrativa
Toda servidão limita a propriedade e nem toda limitação implica existência de servidão. Se restrição imposta a bem for de interesse publico genérico e abstrato, estaremos diante de uma limitação administrativa de propriedade e não de servidão. Na relação de servidão necessita de um objeto determinado, prédio serviente e dominante, mas neste caso se interpretássemos como servidões não estariam tendo o dominante, pois o dominante da relação é o interesse publico e não o prédio.
Obs. Servidão administrativa é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade publica ou por seus delegados, em favor de um servidor publico ou de um bem afetado a fim de utilidade publica.
Formas de constituição
- ou decorrem de lei. Ex. servidão sobre margens de rio, prédios em redor de aeroporto.
- ou decorrem de acordo entre uma parte e a utilidade pública, lavrado por escritura publica.
- sentença judicial quando não há acordo, ou adquiridas por usucapião.
No caso de utilidade publica, ocorre indenização mediante na forma da lei.
O registro não é obrigatório caso a servidão seja proveniente de lei. Nos casos de usucapião e acordo necessariamente deverá ser registrada, ate para dar efeito erga omnes.
Extinção
Servidões tanto publicas como privadas tem a características de perpetuidade, as administrativas perduram enquanto perdurarem a necessidade do poder público e utilidade do prédio serviente. Então se a dominante perder sua função extingue a servidão. Caso a servidão seja proveniente de acordo dificilmente justificaríamos ter fixação de prazo, pois enquanto durar a utilidade publica poderá administração impor a servidão, então acaba sendo prazo perpetuo, mesmo que decorrente de acordo.
Cessará também quando reunir os 2 prédios na mão do mesmo dono.
As servidões administrativas não se extinguem pelo não uso, do mesmo modo que ninguém pode adquirir bens públicos por usucapião, pois não prescreve.
Direito a indenização
Servidão decorrente de lei, não gera indenização, pois a lei esta de forma geral e abstrata, então para todos. As decorrentes de acordo, sentença judicial, geram indenização.
Modalidades
Diretamente da lei:
- servidão sobre terrenos marginais – nos rios navegáveis, uma faixa de 15,4 metros da margem, caso seja necessário a servidão para alguma utilidade publica. Se não for navegável, será de 10 metros da margem.
- servidão a favor das fontes de água mineral, terminal ou gasosa e dos recursos hídricos – o código das águas instituiu que poderá por decreto estipular determinado perímetro para proteção das fontes das águas minerais.
- servidão sobre prédio vizinho de obra ou imóvel pertencente ao patrimônio histórico e artístico nacional – é previsto no artigo 18, do decreto 25/37, a proibição de se fazer sem autorização do IPHAN, construção que impeça e reduza a visibilidade, bem como colocar anúncios e cartazes, sob pena de destruir ou pagar multa. Ex. em são Paulo os municípios não poderão aprovar construções nem cartazes e outros do gênero e zonas declaradas de interesse turístico estadual.
- servidão em torno de aeródromos e heliportos – ocorrerá restrição quanto ao aproveitamento da propriedade, restringido o uso de edificações, eletrificações, ou objetos de radionavegação, ou dificultar a visibilidade, isto para não dificultar as manobras das maquinas. Se impuser demolições, ou impedirem construção, caberá indenização.
- servidão militar – proibição de construção civil e publica no raio de 15 metros e num raio de 1320 metros permitidas construções somente que obedecessem a gabaritos do ministério da guerra.
- servidão de aqueduto – direito de canalizar água pelo prédio de outrem. (direito de vizinhança). No código das águas nos artigos 117 e 138, termos previsto tal situação, onde ocorrerá por meio de empresa concessionária de serviço publico e será direito de utilidade publica, e a constituição não é decorrente de lei e sim de decreto.
- servidão de energia elétrica – a competência de exploração é da união diretamente, ou por autorização a concessão ou permissão. Para que se desenvolva o exercício da atividade a lei determina algumas servidões, segundo o decreto 35.851/54, a área de passagem de linha de transmissão é servidão pela utilidade publica, os direitos e deveres do proprietário e concessionário devem ser estabelecido em escritura publica; se proprietário colocar oposição deverá agir judicialmente ou propor desapropriação.
Quanto ao conteúdo, poderá a concessionário, praticar manutenção, construção, inspeção e mais... poderá também mandar podar arvores que ameacem as linhas.
Quanto ao proprietário, direito a indenização de acordo com o prejuízo causado, e pelas restrições estabelecidas ao uso da propriedade. (ocupação temporária).
Desapropriação
Desde a primeira constituição a propriedade de direito assegurado, salvo casos de interesse publico, mas com previa indenização. Hoje a desapropriação é regulada pela lei complementar 76/93.
Desapropriação é um procedimento administrativo que significa a perda de um bem, pelo poder publico ou seus delegados, desde que justifique com necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, sendo que deverá ser indenizado.
- aspecto formal (procedimento constituído)
- sujeito ativo, poder publico ou delegados
- pressupostos, necessidade publica, utilidade publica ou interesse social.
- sujeito passivo, proprietário do bem.
- objeto é a perda do bem
- reposição do patrimônio se dá através de indenização.
Modalidades de desapropriação sancionatória
- desapropriação por descumprimento da função social da propriedade urbana – lei 10257/2001 – (estatuto da cidade), que regulamenta os artigos 182 e 183 da constituição da republica.
- competência dos municípios
- plano diretor, mais de 20000 habitantes,
- precedida de lei municipal, para o parcelamento ou edificação ou a utilização compulsório do uso do solo, devendo determinar prazo para as obrigações.
- imóvel tem que esta com aproveitamento inferior ao mínimo definido no plano diretor.
- tem haver notificação ao proprietário, com notificação averbada no registro do imóvel. Notificado em o prazo de 1 ano para protocolar o projeto e 2 anos a partir da aprovação para iniciar as obrigações(obras).
- no caso de desatender as notificações, poderá ocorrer o IPTU, progressivo, durante 5 anos, ou até ser atendido as notificações.
- somente depois dos 5 anos poderá desapropriar com pagamento em títulos da divida publica.10 anos para resgatar.
- desapropriação pro descumprimento de função social da propriedade rural – lei complementar 76/1993 – alterada pela lei complementar 88/1996.
- competência da união
- descumprindo a função social, ou seja, inobservância do artigo 186 CR/88.
- não pode incidir sobre pequena e média propriedade, desde que não possua outra, e não incide sobre propriedade produtiva. Pagamento títulos da divida agrária, resgatado em até 20 anos, mas benfeitorias úteis e necessárias pagas em dinheiro.
Obs. Conceitos de propriedade media, pequena.. lei 8629/93
- desapropriação de gleba de terra em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas – art. 243 CR/88. Regulado, lei 8257/91, equipara ao confisco, não tendo direito o proprietário a indenização. As plantas ilícitas estão alavancadas no rol do ministério da saúde, também pode confiscar todo bem de valor econômico, decorrente do trafico ilícito de entorpecentes.
Procedimento – 8257/91
Se da através de sucessão de atos definidos e lei, compondo-se fase declaratória, e a executória, sendo esta ultima administrativa e judicial.
Na fase declaratória, o poder público declara a utilidade ou necessidade publica, a fim de desapropriação, pode ser feito através de decreto ou de lei, neste ultimo caso, o executivo irá tomar as medidas necessárias para ocorrer a desapropriação, já no caso de decreto, terá que ocorrer autorização do legislativo. A desapropriação feita pelos estados municípios e distrito federal necessita de autorização do presidente da republica, quando se tratar de ações, direitos, cotas, de empresas que dependam do governo federal.
Deve conter o sujeito passivo, objeto, declaração de utilidade ou necessidade, distinção, fundamento legal e os recursos da nova despesa.
Os efeitos desta declaração são: obs. Decreto 3 365/41
Força expropriatória do estado - A partir da declaração, começa o proprietário a se sujeitar á movimentações com intuito de efetivação (decisão executória), podendo caso discorde intentar judicialmente com ação ordinária ou mandato de segurança.
Fixação de condições do bem – descrição do bem, benfeitorias feitas após a declaração, somente as necessárias, úteis somente as autorizadas, e as voluptuárias não será indenizadas. As benfeitorias existentes antes da declaração serão todas indenizadas.
Direito de adentrar no bem – é diferente de posse, elaborada a desapropriação, poderá penetrar no imóvel e caso seja proposta resistência poder usar força policial. Mas caso seja apenas procedimento administrativo e aconteça oposição do proprietário deverá buscar autorização judicial, respeito ao principio constitucional da inviolabilidade do domicilio.
Inicio ao prazo de caducidade da declaração – a desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo o judicial no prazo de 5 anos, iniciado da data da promulgação do decreto que autoriza a desapropriação e fim passado os 5 anos, mas passados 1 ano após a caducidade, poderá ser objeto de outra declaração.
Se por interesse social a caducidade se da por 2 anos a partir da decretação da medida, e no caso de reforma agrária o prazo também é de 2 anos. No caso da desapropriação por descumprimento da função social urbana e expropriação de terras de plantio de plantas psicotrópicas, não tem prazo de caducidade.
Na fase executória, pode ocorre a procedimento administrativo e judicial. São atos do poder publico que integram o bem ao patrimônio publico. A competência para promover a desapropriação é tanto do poder publico como das entidades delegadas de serviço publico.
A fase executória será administrativa quando ocorrer acordo entre as partes no valor da indenização, uma vez que é exigida escritura publica para finalizar, fase difícil de ocorrer, pois dificilmente a administração preocupa em saber quem é o dono do imóvel. Não ocorrendo acordo segue a fase judicial, observando a fase procedimental do decreto 3365/41, aplicável também á desapropriação por interesse social, no procedimento para reforma agrária, será regulado pela lei, 88/96. Quando durante a ação judicial as parte comporem, a decisão será apenas homologada.
No processo judicial discutido apenas questões relativas ao preço ou a vicio processual, pois outras questões somente em ações direta, também diz o decreto que não poderá o judiciário analisar se esta ou não diante de utilidade publica, deverão analisar, questões sobre valor e vício processual. Será respeitado o direito a ampla defesa, contraditório, tanto no administrativo quanto no judicial.
Caso tenha alguma ilegalidade no ato de declaração da desapropriação poderá o expropriado propor ação direta de nulidade ou mandado de segurança.
No caso para reforma agrária, exclui da contestação a apreciação do interesse social; e o proprietário tem o direito de exigir que desaproprie toda a propriedade quando a parte que ficar sobrando for inaproveitada.
Obs. Desapropriação exige previa indenização, então se consumará com indenização previa.
Sujeito passivo e ativo
Desapropriação por utilidade publica, pode os entes e território, já por interesse social:
- a prevista no artigo 5º CR/88, vem expressa também competência
- a prevista no artigo 182 CR/88, regulada pelo estatuto da cidade é de competência do município.
- a prevista no artigo 184 CR/88, “reforma agrária”, regulada no estatuto da terra, comp. união.
Obs. Desapropriação para reforma agrária é exclusividade pela união no caso de reforma agrária, pois caso seja para outros fins, são competentes também estados e municípios.
Os sujeitos ativos estão descrito no artigo 2º do decreto lei 3365, mas nada impede que outros leis ou decretos regulem também sobre sujeito ativo, como o poder do DNER, desapropriar, da ANELL, pois sujeito ativo não é a entidade que vai receber o bem, mas aquela que pode submeter o bem a declaração expropriatória.
O sujeito passivo é o expropriado.
Pressupostos
Existência de necessidade publica – problema inadiável, e para solução deve-se incorporar o bem privado ao domínio do estado.
Utilidade publica – quando é vantajosa a coletividade, mas não chegando a ser algo irremovível. Com o novo código civil ocorreu a enquadramento da necessidade com utilidade publica, que se fundamentam no artigo 5º XXIV CR/88. A utilidade esta expressa no artigo 5º do decreto lei 3365/41, em especial a alínea “q”.
Interesse social – quando o ato possa trazer igualdade social, melhoria na condição de vida da população mais pobre. Este se fundamenta no artigo 5ºXXIVCR/88, disciplinado pela lei 4132/62, que indica os interesses públicos. No artigo 182 §4º CR/88, cujo objetivo é atender o interesse social, ou seja, cobrar uma melhor utilização do terreno urbano, disciplinada na lei, 10257/2001. (edificação compulsório, IPTU progressivo) e fundamenta também no artigo 184CR/88, interesse social para fins e reforma agrária. Lei complementar, 88/96.
A definição do que se enquadra como existência de necessidade publica, utilidade publica, ou interesse social esta na lei, não é um ato discricionário, é vinculado, terá na fundamentação que mencionar o dispositivo legal.
Objeto
Todos os bens poderão ser desapropriados, (moveis, imóveis, corpóreos, incorpóreos, publico e privado, espaço aéreo e subsolo).
Em relação aos bens públicos, a entidade política maior pode desapropriar bem do ente menor, somente do menor, nem de entidade similar. (União é inexpropriavel, estado só desapropria município, não podendo desapropriar outro estado). Para ocorrer desapropriação tem que ocorre autorização legislativa, do legislador da pessoa jurídica expropriante.
Obs. Empresas, cotas e direitos, de empresas que dependem da autorização federal ou administração indireta que pratique utilidade publica tem que ter autorização por decreto pelo presidente;
Obs. Pequena e média propriedade rural desde que única, não poderá ser desapropriada e nem propriedade que produza, que seja produtiva.
Indenização
É a maneira de equilíbrio entre a interesse publico e privado, ora será pago em dinheiro, ora em títulos da divida publica. O direito a indenização é publico, prévio, justa em dinheiro ou títulos da divida publica nas hipóteses dos artigos 182§4ºIII E 184 CR/88. (desapropriação pelo município mal utilizado, aprovação pelo senado e titulo resgatável até 10 anos, com parcelas anuais, valor real e juros; no artigo 184, a desapropriação é para fins agrários, resgatáveis no prazo de até 20 anos a partir do 2º ano de sua emissão, aqui benfeitorias necessárias e úteis serão indenizadas em dinheiro.
Nos casos de desapropriação de terra que serve para plantio de plantas ilícitas, o proprietário não terá direito a indenização.
Deve ser incluída no calculo:
- valor do bem expropriado – com todas benfeitorias anteriores, pois a posteriores só será pagas as necessárias e as úteis com autorização do poder publico. Construções posteriores não serão pagas.
- lucros cessantes e danos emergentes.
- juros compensatórios – os juros incidem desde a antecipação da emissão da posse, independentemente do imóvel produzir renda, “Adin, 2332-DF. Compensam pela perda antecipada da posse.
- juros moratórios – decorrem da demora do pagamento, 6% anual.
- correção monetária – é devido a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenize.
- despesa com desmonte e transporte de mecanismos em funcionamento.
Segundo a súmula 12 do STJ, os juros compensatórios e moratórios são cumuláveis.
O fundo de comércio deverá ser computado na indenização, se for de terceiro este deve propor ação autônoma e requerê-lo, pois na indenização não poderá constar nenhum direito de terceiro. Mas os terceiros como locador, usufrutuário, poderão em ação autônoma requerer indenização ao expropriante.
Com relação à indenização para fins de reforma agrária, regulada pela lei, 88/96; serão incluídas as terras e acessões naturais, matas, florestas, benfeitorias indenizáveis, levar em conta a localização, dimensão, aptidão agrícola, área ocupada e estados da benfeitoria.
Obs. Temos que deixar claro que a indenização tem que ser justa e proporcionar um equilíbrio econômico, entre o ato da expropriadora e a situação do expropriado. Caso contrário poderá ser declarado inconstitucional.
Natureza jurídica
Forma originária de aquisição, não depende de nenhum titulo anterior para se constituir.
A ação judicial prossegue independente de saber quem é o proprietário, uma vez que na contestação somente poderá se alegado fatos pertinentes ao preço ou nulidade do processo. Somente no momento que forem calcular o preço da indenização que o proprietário deverá produzir provas de domínio, na ação de desapropriação não admite revelia, devida a exigência constitucional de justa indenização, (sumula 118).
Indenização paga a terceiros que não é proprietário do imóvel, não invalidará a decisão.
Todo o ônus do imóvel estará extinto e fica sub-rogado no preço.
Ocorre a transcrição no registro independente da continuidade, mesmo que o alienante não seja o verdadeiro dono, uma vez que o imóvel desapropriado não gera direito a evicção.
Imissão provisória na posse
É a transferência da posse do bem já no inicio da lide para a entidade expropriante, desde observe requisitos:
- como alegar urgência no inicio ou no decorrer do processo, caso já esteja julgado não poderá mais alegar urgência.
- que o expropriante deposite a valor da indenização como caução.
- que depois de solicitada a urgência, que seja efetivada em até 120 dias, caso contrario caduca o direito.
Destino dos bens desapropriados
Em regra irá integrar o patrimônio da pessoa política que fizera a desapropriação, mas em certos casos irá integrar o patrimônio de terceiros, mas serão necessários requisitos como:
- ser desapropriado por zona – também chamada de extensiva, fundamento na utilidade publica, ocorre em área continua extensiva a obra, ou em áreas que valorizam exorbitantemente com a realização do serviço, neste caso é o mesmo que melhoria de contribuição. Poderá ainda desapropriar para revenda, essas áreas continuas que supervalorizaram.
- fins de urbanização – enquadram como utilidade publica, quando ocorre uma urbanização ou reurbanização, poderá o poder publico alienar as áreas que excedam a necessidade, preferência do expropriado.
- formação de distritos industriais – ocorre a desapropriação, onde terá que estar aprovado o projeto de implantação (aprovação previa e expressa), uma vez que o poder público poderá locar revender lotes para tal fim.
- por interesse social – o fundamento é desapropriar para transferir a terceiros, como na reforma agrária, desapropriação de imóveis urbanos que não respeitem as obrigações do plano diretor, hipótese que deverá aliená-lo a outrem para que de destino correto a sua função social.
- assegurar o abastecimento de população – permissão de desapropriação para garantir o abastecimento da população.
- sobre terras que cultivam o plantio de plantas ilícitas - terras de cultivo de plantas ilícitas serão destinadas ao assentamento de colonos.
Desapropriação indireta
Seria equiparada ao esbulho, então podendo ser obstada com ação possessória, no entanto caso a administração esteja na posse e o proprietário não reivindique a posse e a administração de uma destinação publica ao local, não poderá mais ser reivindicado pelo proprietário, uma vez que o imóvel irá para o patrimônio publico. (construção de escolas, praças, postos, e quando ocorrer limitações ou servidões, também caracteriza desapropriação indireta, pois impede o uso total do domínio. A prescrição e direito de pleitear indenização é de 15 anos.
Retrocessão
O direito de exigir de volta o imóvel por não ter tido o destino para que se desapropriou, pois será dada uma destino diverso do proposto pela desapropriação. Mas desde que o imóvel seja usado para um fim publico qualquer não poderá ser usado a retrocessão. Então se enquadrará quando for usado o bem para fins diversos do interesse publico, ou conferir abuso de poder, como perseguição, favoritismo....
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