domingo, 5 de abril de 2009

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO


Introdução

www.ideiah.blogspot.com www.ideiah.blogspot.com www.ideiah.blogspot.com

O procedimento ordinário será regulado pelo código de processo civil e as leis extravagantes, locais que estarão descrito os procedimentos a serem adotados com para se chegar ao provimento final.
O código civil em seu artigo 272, deixa expresso a existência de procedimentos comuns e especiais, sendo que o procedimento ordinário é comum, juntamente com o sumário. Temos que saber qual será o procedimento aplicável a cada caso concreto, sendo que a lei previamente estabelece as situações, vedando que as partes optem por procedimento diverso do prescrito em lei.
Primeiro observamos se há procedimento especial previsto para a hipótese, caso não exista, aí sim, parte-se para verificar se a hipótese enquadra no procedimento sumário, caso não se enquadre nas situações do sumário, utiliza-se o ordinário.
O procedimento ordinário acolhe todas as ações que não se enquadrarem no rito especial, nem no sumário, por isso o CPC, preocupou em regular apenas o ordinário em seus pormenores e os outros apenas nas suas peculiaridades, que diferem do ordinário.
O rito ordinário pode ser dividido em quatro fases bem distintas.

Fase postulatória – vai da propositura da demanda até a réplica.

Fase de saneamento – vai das providências preliminares até o julgamento destas, de acordo com o processo. É o momento de analisar se tem erros a ser corrigidos, ou se tem erros que não poderão ser corrigidos.

Fase de instrução probatória ( instrutória ) – fase do momento de pedir pericia, vistoria, provas, oitivas das partes e testemunhas

Fase decisória – momento de decidir o processo.


Petição inicial

A petição inicial é um instrumento da demanda, é o ato inicial praticado pelo autor para submeter a demanda a atividade jurisdicional do Estado.
Sendo assim este instrumento chamado de petição inicial deve respeitar requisitos formais presentes no artigo 282, e ainda constar o endereço que o advogado receberá as intimações (39,I, CPC).


A petição inicial deverá indicar o juízo ou tribunal a que é dirigida, partes, causa de pedir e pedido. Depois qualificar as partes com nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu. Será necessário identificar as partes com, RG, CPF, CNPJ, porém a identificação será feita dentro dos dados adquiridos pela outra parte, porque a lei não exige todos os dados como condição de eficácia da petição inicial, caso não tenha o nome do réu poderá identificá-lo até pelo apelido. Tanto o juízo, quanto os tribunais não poderão impedir a propositura de uma ação por falta de CPF, RG ou CNPJ, porque todos sem qualquer distinção, tem direito ao acesso a justiça. O ato de exigir estes requisitos é inconstitucional, uma vez que a constituição garante acesso a justiça à todos.
Qualificada as partes, deve identificar a causa de pedir, que é composta pelos fatos que dão origem à pretensão do autor, está expressa no artigo 282,III, como fundamentos jurídicos do pedido. Temos:


- causa de pedir próxima - que expressa os fatos que lesaram ou ameaçaram o direito do demandante.
- causa de pedir remota - que são os fundamentos jurídicos, é onde o autor vai buscar fundamentos na norma para sustentar sua pretensão, contudo sem necessidade de citar o artigo.

Posteriormente deverá o autor elaborar o pedido, que é o instrumento da pretensão do autor e suas especificações (282, IV ). É o embrião da sentença, pois se o pedido for negado a sentença será ineficaz, é o que a parte almeja obter, sendo que suas especificações existe para mostrar ao juiz que eu mereço o que eu peço. É o delimitador da atuação jurisdicional, pois a sentença estará dentro do pedido.

O pedido pode ser:


- pedido imediato – é o pedido do provimento jurisdicional, é a sentença de mérito. Pedir a jurisdição que condene a pagar, ou um pedido de declaração, ou constituir ou desconstituir.
- pedido mediato – é a tutela do bem da vida, é o pedido do direito material. A quantia de x, ou me entregar tal bem, receber o carro, dinheiro etc.
- pedido certo – é o que deixa claro e fora de dúvida o que se pretende, na qualidade, quantidade e extensão. Num pedido de pagar quantia certa, deverá estar expresso a quantidade.
- pedido determinado – é o que externa uma pretensão que visa a um bem jurídico perfeitamente caracterizado. Numa cobrança deve vir determinado o objeto da cobrança, é dinheiro, ou o que é?
- pedido genérico – é formulado sem a determinação do aspecto quantitativo do mesmo. Será possível dentro das hipóteses arroladas pelo código no artigo 286: nas ações universais (ações de herança...); quando não for possível determinar as conseqüências do ato ilícito (acidente de trânsito com tratamento medico); quando valor da causa dependa de ato que será praticado pelo réu (ação de prestação de conta).
A formulação do pedido genérico é uma exceção, pois a regra é que o pedido seja certo e determinado.

A lei permite ao autor fazer mais de um pedido na petição inicial, desta forma teremos petições com:

- cumulação de pedido – pode pedir mais de um pedido, desde que preencha os requisitos do artigo 292, pedidos sejam compatíveis entre si, sendo o mesmo juízo competente para julgar todos e que o procedimento seja adequado para todas as demandas O art. 292 dispõe sobre a cumulação de pedido, da submissão de um fato a norma abstrata, posso fazer mais de um pedido, de uma mesma pretensão. Acidente de transito – peço reparação de dano, lucros cessantes, danos morais.
- Pedido cominatório – pede algo e deixa um valor estipulado, para que caso não faça ou não cumpra a ordem do juiz, será decretado que pague o valor previamente determinado.
Ex. reintegração de posse, o juiz pode deixar expresso o valor a pagar por dia caso não cumpra a ordem judicial.
- Pedido alternativo – quando o autor faz seu pedido estipulando mais de uma forma para que aconteça o cumprimento, ou seja, poderá cumprir de uma forma ou de outra.
- Pedido sucessivo – (principio da eventualidade)- o autor formula mais de um pedido, sendo que o segundo somente será avaliado na impossibilidade de acolher o primeiro. (só pode atender o 2º se não puder atender o 1º).
- Prestação periódica – poderá ser incluído no pedido prestações vencidas e vincendas, isso para impedir que eu não tenha que entrar todo mês com as prestações que não estavam expressas no pedido.
- Pedido implícito – ainda que não o peça o juiz o fará, pois são casos estipulados em lei.(astrendis, custas,honorários,juros).
Temos que ter cuidado para não confundirmos o pedido alternativo com a cumulação de pedido, pois, configura pedido alternativo quando a relação de direito material da origem a uma obrigação alternativa.

Analisaremos agora o valor da causa, tal exigência decorre do artigo 258 CPC, segundo o qual “a toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato” e o art. 259 CPC, dispondo que todo valor da causa constará sempre na petição inicial. É importante constar na petição inicial para fixar a competência, procedimento adotado, cálculos tributários, custas processuais. Caso a causa não tenha cunho patrimonial deverá o autor proferir um valor mesmo que simbólico a demanda.

Deve também constar na petição inicial os meios de prova que pretende demonstrar a veracidade de suas alegações. Porém muitos advogados têm usado a afirmação de que pretendem produzir todos os meios legais de produção de prova. Tal assertiva tem sido aceita por juízes e tribunais, porém, não condiz com o que expressa a lei, porém seria aceitável mais adiante do processo no fim da fase postulatória, as partes apresentarem os meios de prova que pretendem produzir.

Deverá conter na petição inicial o requerimento de citação do demandado. Incube ao autor o ônus de promover a citação, ou seja, dar ao Estado os dados necessários para que a citação possa ser realizada.

Por fim, deverá constar o endereço do advogado, para onde deve ser enviada as intimações.

Uma vez elaborada a petição inicial, deverá ser protocolada no juízo para que o juiz faça uma analise de dos requisitos formais da demanda. Podendo ocorrer três hipóteses:

- preenche todos os seus requisitos – então permite a tramitação do processo.
- vício sanável – juiz intimará o autor para saná-la em 10 dias (art. 284), já vício por falta de endereço do advogado, terá que ser sanado em 48 horas (art. 39§ único), caso contrário, deverá o juiz indeferir liminarmente a petição.
- vício insanável – neste caso deverá o juiz indeferir liminarmente a petição, porém em respeito ao contraditório deverá ouvir o demandante, talvez poderá mostrar ao juiz que não existe tal vício. Uma vez indeferida liminarmente a petição, o juiz extinguirá o processo sem resolução do mérito (art. 267, I CPC), desde que não seja por prescrição nem decadência, pois neste caso seria extinção com resolução do mérito, com ressalva nos casos de direito patrimonial (art. 219§5º).

O indeferimento da petição inicial se dá por uma sentença, cabendo a ela recurso de apelação, porém neste caso termos a possibilidade do juiz se retratar no prazo de 48 horas. Caso seja mantida a decisão, o recurso será encaminhado para o tribunal.
O indeferimento da petição inicial liminarmente pode se dá sem mesmo citar o réu, é o que dispõe o artigo 285–A, pode acontecer nos casos que a matéria for de direito, e no juízo já houver sido proferida sentença de tal improcedência em outros casos idênticos.

Segundo Alexandre Câmara, o artigo é inconstitucional, por violar o principio da isonomia. Caso o demandante não concorde com o indeferimento da petição inicial, poderá interpor recurso de apelação, lembrando que neste caso também o juiz poderá retratar-se da sua decisão. Os casos fundados no artigo 518§1º

www.ideiah.blogspot.com www.ideiah.blogspot.com www.ideiah.blogspot.com

Resposta do réu

O réu é citado para se manifestar, podendo concordar, discordar das alegações ou apenas ficar omisso, a omissão caracterizará revelia, contudo em ambos os casos suportará o ônus de seus atos. O réu poderá discordar, alegar que os fatos demonstrados pelo demandante não são verdadeiros, poderá se manifestar no procedimento ordinário dentro de 15 dias da juntada nos autos da citação, lembrando que para a fazenda pública e para o MP, o prazo será em quádruplo e para os litisconsórcios com advogados diferentes o prazo para resposta é em dobro. A resposta do réu poderá se manifestar de formas variadas, podendo ser oferecida através da contestação, reconvenção e exceções, adotou o código uma forma restrita de resposta. Pensando de forma mais abrangente, a impugnação do valor da causa também seria resposta do réu, juntamente com a nomeação a autoria, o chamamento ao processo e outros.
Cada modalidade de resposta tem finalidade diversa, porém o réu poderá fazer todas as combinações possíveis, entre as espécies. Poderá responder de uma ou outra forma ou até todas juntas.

Contestação

É o direito a uma defesa de mérito, é uma forma de levantar todas minhas defesas, no momento certo. O réu apresenta primeiro suas defesas processuais e posteriormente as defesas de mérito. As defesas de mérito podem ser:


Direta - situação que se caracteriza pelo fato de negação do fato constitutivo do direito do autor
Indiretas - quando o réu não nega o direito do autor, porém alega fato extintivo, impeditivo e modificativo como prescrição.

Toda matéria de defesa tanto de fato como de direito, deve ser alegada na contestação, isso em respeito ao princípio da eventualidade, que exige a apresentação de todas as alegações de defesas na contestação, mesmo que contraditórias. Porém o réu tem que contestar cada fato alegado pelo demandante de forma precisa e específica, o fato que não for contestado será considerado verdadeiro e não poderá o demandado contestá-lo posterior ao momento da contestação, pois configura preclusão. Contudo, teremos situações de exceção, ou seja, poderá ser alegada não somente na contestação; pois situações como direito superveniente, questões que o juiz possa conhecer de ofício ou matérias que por expressa autorização legal possa ser argüida em qualquer momento do processo, ou grau de jurisdição.


O réu não poderá fazer uma defesa negativa geral, ou melhor, poderá até fazer, porém não tem nenhum valor jurídico. Para que efetive seus efeitos jurídicos terá que se defender de todos os fatos alegados, se defendendo de cada alegação especifica do demandante. Temos a exceção no caso do curador especial e do MP.


A falta de contestação caracterizará o réu como revel, porém poderá praticar qualquer das outras respostas, como apresentar reconvenção ou exceção.
A revelia produz uma presunção relativa, porém pode ser elidida por prova em contrário(efeito material da revelia), o revel não terá mais direito a contestação, poderá intervir no processo e produzir prova, caso esteja em momento oportuno, caso mostre através da produção de prova a improcedência da alegação do demandante, poderá o juiz decidir em seu favor mesmo sendo revel.


Não ocorre presunção em situação de litisconsórcio passivo, em que um dos réus apresente a contestação, pois esta será aproveitada por todos os outros que não tiverem contestado. Também não produz efeito de revelia, a falta de contestação em demandas de direito indisponíveis. E por último não produz efeito material da revelia, petição inicial não acompanhada de instrumento público, que a lei considera indispensável à prova do ato jurídico (art.320 CPC). Temos também a situação do réu revel citado com hora certa ou edital, se nomeia curador especial e a possibilidade do assistente oferecer contestação, situação que tornará gestor de negócio; quando a narrativa do autor não levar ou não constar uma lógica com o pedido ou o conjunto probatório que se pretende chegar ao resultado favorável, também não produzirá o efeito material.


Presumido os fatos verdadeiros pelo efeito material da revelia, caberá ao juiz julgar o mérito, levando em conta a narrativa dos fatos que no conjunto resultem a conclusão lógica da veracidade do direito alegado, caracterizando assim o julgamento antecipado da lide, situação em que poderá ser julgado de imediato a lide, não prolongando atos processuais e naturalmente a decisão será favorável ao autor.


Produzirá também efeitos nos prazos processuais, pois enquanto o revel não estiver participando do processo este não será intimado para pratica de atos processuais, mas caso intervenha ao processo irá receber as intimações sobre os atos processuais a ser praticado (art. 322 CPC).
O prazo para a resposta começa a correr na juntada do aviso de recebimento aos autos. Dentro do prazo poderá oferecer qualquer das respostas, contestação, reconvenção e exceção.

OBS:
Contestação – apresentação da parte essencial da defesa, apresenta defesa processual (preliminar)e em seguida defesa de mérito. Poderá usar o réu a defesa:
Defesa direta – do mérito – nego o fato constitutivo de direito, uma vez que caberá ao autor provar que existe fato constitutivo. Ex. digo que não tenho contrato.
Defesa indireta – do mérito – réu vai reconhecer fato constitutivo ou partes e vai opor alguma alegação que for impeditivo, modificativo e extintivo do fato. Ex. devo mas ele ainda não entregou. Fiz compra mas já paguei, tenho recibo.

Situações extraordinárias admissíveis como resposta após o prazo de resposta. Art. 303
Direito superveniente – o que vem após o fato concreto – algo novo.
Questões conhecíveis – (de oficio) – vícios processuais.
Questões expressa em lei – impedimento ou suspensão pode ser alegada a qualquer tempo.


Reconvenção

É uma modalidade de defesa do réu, que se caracteriza mais como um contra ataque. É uma demanda autônoma oferecida pelo réu em face do autor, neste sentido o réu vira demandante (réu reconvinte) e o autor vira réu demandado (autor reconvindo), lembrando que se aproveita o mesmo processo. A reconvenção tramitará dentro do processo principal, significa dizer que, embora a demanda seja autônoma, não se inicia um novo processo, mas nasce uma nova pretensão dentro do mesmo processo. Caso venha ocorrer o indeferimento da pretensão de reconvenção, será manifestado através de uma decisão interlocutória, cabível como recurso o agravo.


O objetivo principal é possibilitar que num único processo duas pretensões sejam apreciadas, porém deve haver o nexo subjetivo entre a demanda principal e a reconvenção, uma vez que também será necessário:

Que o juízo da causa principal não seja absolutamente incompetente para apreciar a reconvenção.
Compatibilidade entre o procedimento aplicado a causa principal e à reconvenção.
Estar pendente o processo da causa principal.
Conexão entre reconvenção e ação principal.

Na reconvenção faz-se necessário a condição de ação e pressupostos processuais. Segundo o artigo 315, não pode o réu reconvir contra autor que é substituto processual. Havendo litisconsórcio na demanda original, não será necessário que todos sejam partes na demanda reconvencional, pois caso ocorra pluralidade de autores, poderá o réu reconvir em face de apenas um autor. Da mesma maneira se houver pluralidade de réus, poderá apenas um reconvir. Caso o réu não conteste, ocorrerá a revelia, sendo que a reconvenção deverá ocorrer dentro do mesmo prazo da contestação que é 15 dias.


Um problema sério que ocorre ao reconvir, é a formação de um litisconsórcio com participação de terceiro estranho a relação processual (A e B estão em uma demanda e B propõe reconvenção em face de A e C ). Para Alexandre Câmara é aceitável esta ampliação subjetiva da reconvenção, pois busca economia processual e mesmo ampliando o aspecto subjetivo da demanda, não estaria fugindo do âmbito subjetivo, pois o terceiro fora da relação originária, tem relação com uma das partes da reconvenção, e qualquer decisão surte efeitos sobre todos que ali integram.
O prazo para a resposta do reconvindo será de 15 dias, uma vez que a ausência de contestação da reconvenção implicará em revelia. O tramite da reconvenção se dar nos autos do processo instaurado pela demanda principal.
Sendo a reconvenção uma demanda autônoma, caso a ação principal não for apreciada, nada impedirá a apreciação da reconvenção. Inexistindo motivo para obstar a apreciação do mérito, poderá tanto a ação principal quanto a reconvenção, ser decida na mesma sentença. Destacando que a contestação e a reconvenção devem ser oferecidas simultaneamente.

Exceção

É uma modalidade de resposta do réu que poderá ser argüida como defesa processual. Temos as exceções de impedimento e suspeição do juiz com objetivo de corrigir imparcialidade e exceções de incompetência relativa do juízo, que tem como objetivo corrigir questões de incompetência. Caso o demandado não faça sua argüição, ocorrerá a prorrogação de incompetência.

Obs: nem sempre será resposta do réu, pois o autor pode suscitar uma exceção de impedimento ou suspeição do juiz (art. 304 CPC).

As exceções de impedimento ou suspensão poderão ser oferecidas mesmo depois dos 15 dias de prazo para resposta do réu, pois a lei estabelece que a parte tem 15 dias de prazo após o conhecimento do impedimento ou suspeição que poderá ocorrer em qualquer momento ou grau de jurisdição (parcialidade do juiz, art. 305 CPC), sendo que o oferecimento de qualquer delas proporcionará a suspensão do processo(art. 306 ), que iniciará no oferecimento da exceção. Mesmo nos casos de rejeição liminar, ocorrerá a suspensão do processo, pelo menos até a intimação das partes para dar ciência da decisão de rejeição liminar. Nos casos de impedimento, poderá ser alegada em qualquer momento do processo, mesmo que tenha passado os 15 dias fixados pelo artigo 305, até posterior ao julgamento poderá ser alegado o impedimento. Quanto a incompetência relativa esta deve ser alegada na contestação, caso contrario ocorre prorrogação de incompetência.

A exceção de incompetência (art. 307 a 311) deve ser elaborada em petição autônoma, indicando o juízo competente, podendo oferecê-la no próprio domicilio do réu, pedindo ao juízo que a remeta ao juízo que determinou a citação. Caso seja improcedente, será rejeitada liminarmente, ou se procedente, abrirá prazo para ouvir o demandante no prazo de 10 dias, e decorrido o prazo deverá o juiz decidir. Caso seja necessário poderá apresentar prova testemunhal, sendo que neste caso o juiz deverá designar audiência de instrução, e logo após decidir. A decisão da exceção de incompetência é uma decisão interlocutória, pois jamais será sentença. A exceção é utilizada como defesa, voltada a apresentar vícios quanto a imparcialidade do juiz ou incompetência do juízo.

Não incorpora-se aos autos do processo principal, pois corre por fora, é um incidente processual, pois os autos ficam apartados. Andam em autos apartados, não dentro do processo, direcionando ao juízo, que foi endereçado e serão autuados. A decisão da exceção é uma decisão interlocutória, pois não tem o condão de encerrar o processo e não encerra uma fase procedimental.
A exceção de incompetência não gera honorário advocatício, pois não é sentença, contudo terá o sucumbido que pagar as custas do processo. Quando o juiz se declara incompetente produz uma decisão interlocutória. Proposto por petição em autos apartados, com o endereçamento do juiz.
O juiz não pode declarar de oficio a incompetência relativa, tem que ter provocação do réu. No artigo 112, o legislador diz que o juiz poderá declara a cláusula de eleição do foro nula e também declarar-se incompetente pela matéria e declinar ao juízo competente. Assim entende-se que isso não é decretação de exceção de incompetência relativa e sim incompetência absoluta por conta de ser em razão da meteria. Caso fosse analisada pelo ponto de vista territorial, seria relativa e o juiz não poderia decliná-la.

Obs: Na incompetência relativa tenho que pedir que o juiz se declare incompetente e explicar o porque, tenho ainda que indicar o foro competente e dizer também o porque.
Obs: proposto o pedido incidente de incompetência, terá o exceto (autor), 10 dias (prazo próprio) para se manifestar e o juiz terá 10 dias pra decidir.
Obs. as partes na exceção serão as mesmas partes do processo.
Obs. excipiente é o réu, excepto é o autor.

No caso de impedimento e suspeição (art. 312 a 314), será oferecida em petição autônoma, especificando a causa de impedimento ou suspeição dirigida ao próprio juiz da causa, poderá instruir juntamente à petição rol de testemunhas e documentos. Caso seja reconhecida a imparcialidade pelo próprio juiz, este remeterá os autos a seu substituto legal, caso não reconheça, terá 10 dias para apresentar suas razões e apresentando os documentos ou se necessário testemunhas e enviá-los para a apreciação do tribunal. Verificado que a exceção é procedente, seus autos serão enviados ao juízo competente e cobrado do juiz suspeito ou impedido os custos do incidente, se improcedente, a exceção será arquivada.

Os efeitos do incidente em situações que o pedido é julgado procedente: (art. 306 )
Pois ocorrerá a mudança do juiz e não o juízo.
Uma vez não proposto o incidente de suspeição no momento certo, o juiz deixa de ser suspeito e torna-se apto.
O juiz poderá de ofício se declarar suspeito ou impedido, lembrando que é uma decisão irrecorrível.
O processo principal fica suspenso até que se tenha julgado definitivamente a exceção.

www.ideiah.blogspot.com www.ideiah.blogspot.com www.ideiah.blogspot.com

Impugnação ao valor da causa

Não está incluída no código como modalidade de resposta do réu, porém se assemelha muito a uma espécie de resposta do réu. A impugnação deve ser apresentada dentro do prazo da contestação, oferecida em petição autônoma, porém autuada em apartado. Recebida a impugnação, o juiz deve ouvir o autor em cinco dias, sem suspender o processo. O juiz tem 10 dias para decidir por decisão interlocutória o incidente, confirmando o valor ou determinando o valor a se fixar.

Segundo Alexandre Câmara, o valor pode ser alterado de ofício pelo juiz, nos casos que a lei fixa taxativamente o valor, mesmo que a outra parte não se manifeste. Nos casos em que o valor da causa ficar sobre livre atribuição da parte autora, não poderá o juiz modificá-la de ofício.


Providências preliminares

Réplica

É a resposta do autor, pois toda vez que o réu na sua contestação fazer uma alegação que consista em fato novo para a lide, ou alegar algum fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor; defesa processual ou defesa de mérito indireta, pois contra defesa de mérito direta não caberá réplica. Poderá o autor usar da réplica, no prazo de 10 dias, sendo que o autor não poderá alegar em sua replica fato novo.

Efeito da revelia

Surge quando no decorrer do processo o réu torna-se revel, porém não surgirá os efeitos da revelia ou não ficará o juiz convencido da veracidade das alegações do autor e solicitará ao autor produção de provas.

Declaração incidente

Pode ocorrer situações controversas no decorrer do processo, previa ao julgamento do mérito, sendo elas, questões prejudiciais. Devido as questões prejudiciais surge no direito processual brasileiro a “ação declaratória incidental”, uma demanda incidente a ser ajuizada no curso do processo onde surgiu a controvérsia quanto á prejudicial, e permitirá a ampliação do objeto daquele processo, cobrando do juiz não apenas o conhecimento da questão, mas uma decisão que tenha autoridade de coisa julgada material.

A declaração incidental constitui em pedido novo, pretensão nova, vinculada ao processo em curso, podendo ser suscitada por qualquer das partes. Lembrando que o juiz tem que ter competência para proferir sentença sobre tal o assunto, deverá ser conferido a competência funcional e sobre matéria.

O código confere prazo de 10 dias para o autor responder a incidental, quando a ação incidental for proposta na contestação do demandado. Então podemos dizer com tranqüilidade que o prazo para o demandante propor a ação incidental será o prazo que lhe confere para apresentar a contestação, ou melhor deve ser apresentada simultaneamente com a contestação, do mesmo que se dá com a reconvenção.
A resolução da questão prejudicial é essencial para a resolução do mérito da ação principal, pois a ação incidental não amplia o objeto da cognição, apenas levanta um novo pedido, ou uma nova questão que deva ser resolvida dentro do próprio processo.

A ação declaratória incidental deverá tramitar nos próprios autos do processo, uma vez que a outra parte deverá ser intimada e a partir daí terá 15 dias para responder.
Caso a declaração incidental não contenha seus requisitos e caso ocorra alguma das causas de indeferimento da petição inicial, esta será rejeitada liminarmente, cabendo desta forma o recurso de agravo, pois a rejeição liminar é uma decisão interlocutória. Sendo ela deferida deverá ser julgada juntamente com a demanda principal em única sentença.

Mesmo que o réu seja revel poderá o autor demandar declaração incidente, como nos casos de edital ou citação por hora certa em que o réu for representado por curador especial, que surja uma questão prejudicial, porém temos que ressaltar que o réu terá necessariamente que ser citado novamente para responder a incidental. O artigo 321 do CPC, deixa bem claro a possibilidade de declaração incidente quando o réu for revel, desde que ocorra nova citação.

Obs: não podemos confundir incidente declaratório com reconvenção, pois o ultimo amplia o objeto do processo, já a declaração incidente constitui um pedido novo com objeto novo, é um questão prejudicial fora do processo que traz conseqüência para o processo.

Obs: quando a questão prejudicial é julgada dentro da demanda da ação declaratória incidente, adquirirá autoridade de coisa julgada material, já caso a questão prejudicial seja julgada apenas como questão prejudicial, esta não terá autoridade de coisa julgada, quer dizer que, poderá ser suscitada em outro processo como uma pretensão autônoma.

Possibilidade de julgamento

Até o momento o processo se apresenta pela petição inicial, citação, resposta, replica ou preliminares; porém passada a fase das preliminares teremos uma fase que poderá o juiz pronunciar-se de três modos diferentes, onde será levado em consideração o estado do processo.
O juiz poderá extinguir o processo (art. 329 CPC), julgar antecipado a lide (art. 330 CPC), ou sanear o processo (art. 331).

www.ideiah.blogspot.com www.ideiah.blogspot.com www.ideiah.blogspot.com


Julgamento conforme o estado do processo

Até o momento, temos um caminho linear do percurso do processo, porém neste momento o processo poderá tomar três rumos diferentes, dependerá do estado em que se encontre. Poderá o processo ser extinto com ou sem resolução do mérito ou ainda saneado (art. 329, 330, 331 CPC).

Extinção do processo

O artigo 329 determina que ocorrendo alguma das hipóteses do artigo 267(extinção do modulo processual sem resolução do mérito), ou do artigo 269, I a IV,(extinção do modulo processual com resolução do mérito), o processo será extinto. A extinção se dá pelo fato de que o resultado do processo em curso será inútil. Caso o juiz extinguir o processo com fundamento no artigo 267, a sentença será terminativa sem resolução do mérito, caso seja fundado nas hipóteses do 269, a sentença será terminativa com resolução do mérito. De forma lógica deverá o juiz analisar primeiro o artigo 269 respeitando de início a hipótese de desistência da ação, caso não ocorra passará a analisar os pressupostos, e somente posterior analisar as demais causas. Caso não se configure nenhuma causa passará a próxima analise.

Julgamento antecipado do mérito

Uma vez que não se apresenta nenhuma hipótese de extinção do processo, deve-se analisar a possibilidade do julgamento antecipado da lide (art. 330). O julgamento antecipado poderá ser proferido pelo juiz nos casos em que o processo já tenha todos os elementos presente nos autos para a apreciação do objeto.

A primeira hipótese do artigo 330 CPC, esclarece que as controvérsias pertinentes apenas a questões de direito como uma nulidade de fiança por falta da outorga uxória ou situações fáticas controversas que não necessitem de outras provas para esclarecer o fato, poderão ser julgado antecipadamente o mérito.

A segunda hipótese é a revelia, que gera presunção de veracidade das alegações sobre os fatos alegados pelo demandante, então como gera presunção de veracidade não será mais necessário provar os fatos alegados, devido à produção de efeito material da revelia.
Nos casos apresentados,o juiz não terá discricionariedade judicial, pois uma vez presente alguma das hipóteses ele terá que obrigatoriamente proferir sentença de mérito.

Alguns autores como Alexandre Freitas Câmara critica muito a denominação do instituto, pois segundo ele ficaria bem melhor com a denominação de “julgamento imediato”. Para Alexandre Câmara caso já tenha todos elementos, necessariamente já é o momento de julgar, então não significa que está sendo antecipado o julgamento.


Audiência Preliminar e Saneamento do Processo – “ANTIGA CONCILIAÇÃO”.

O artigo 331 CPC deixa claro que não sendo hipótese de extinção do processo (art. 329), ou de julgamento imediato do mérito (art. 330), deverá ser designada uma audiência preliminar, a se realizar no prazo máximo de trinta dias.

Nesta audiência será tentada a conciliação com a presença das partes ou de seus representantes, porém caso a parte não apareça significa que não interessa por conciliação neste momento, já caso ocorra a conciliação, o processo será extinto com resolução do mérito e deverá ser tomada por termo e homologada por sentença, caso ocorra como conciliação a desistência da ação, o processo será extinto sem resolução do mérito.
Caso não se consiga a conciliação partirá para as outras finalidades da audiência preliminar, sendo o saneamento do processo e a organização das atividades de instrução probatória.

O saneamento do processo é uma decisão interlocutória, com o objetivo de sanear os possíveis vícios que possam impedir o prosseguimento do processo ou que impeça o julgamento do mérito, porém no caso concreto percebemos que isto não acontece, uma vez que o juiz não saneia de forma efetiva, e esta omissão abre espaço para o retardamento do andamento do processo.
A falta de um adequado saneamento gera inúmeros recursos que gera uma morosidade no processo. Porém caso não detectado um vício no saneamento do processo, parece-nos pertinente a possibilidade do juiz em qualquer momento do processo conhecê-los de ofício. O assunto gera muita polêmica, alguns dizem que gera preclusão com fundamento no artigo 473 CPC, outros dizem que não gera preclusão fundamentando-se no artigo 267, p3º.

Segundo Alexandre Câmara o melhor posicionamento é o entendimento de que não ocorre preclusão quanto as matérias enumeradas no artigo 267, P3º. Primeiro que não há vedação legal para que se volte a discutir as questões já decididas e que tenha sofrido com a preclusão, pois o artigo 267 P3º tem a finalidade de excluir a preclusão sobre as matérias nele enumeradas. Outra questão levantada, está na possibilidade de uma propositura de uma “ação rescisória” e não se admitir o reconhecimento de ofício ou por provocação de algum vício no andamento do processo p348 2008.

Discutida a possibilidade de conciliação e de saneamento do processo vamos falar sobre a organização da instrução probatória. Esta consiste em fixar os pontos controvertidos, deferir as provas que serão produzidas e designar a audiência de instrução e julgamento, se for o caso.
O juiz deve fixar os pontos controvertidos para delimitar os pontos de produção de prova, desta forma impedindo a produção de prova inútil. Posteriormente deverá estabelecer as provas a serem produzidas para que possam formar o seu convencimento sobre as alegações. Finalmente o juiz deverá designar a audiência de instrução e julgamento se for necessário, ou melhor, caso tenha que produzir prova oral. Não sendo necessário prova oral poderá o juiz julgar sem que ocorra a audiência de instrução e julgamento.

O artigo 331, P3º,CPC, deixa claro que a audiência preliminar só se realizará quando a causa versar sobre direitos que não admitem transação ou situação que configurar impossibilidade de convenção, sendo assim o juiz poderá de imediato sanear e deferir produção de provas e designar a audiência de instrução e julgamento se necessário.

Obs:
A audiência preliminar tem a finalidade de conciliar, sanear e organização da instrução probatória.


Caso ocorra conciliação será tomada por termo e homologada por sentença, caso não ocorra deve o juiz sanear o processo e organizar a instrução probatória, que dará pela fixação dos pontos controvertidos, pelo deferimento de produção de provas e se necessário a designação da audiência de instrução e julgamento.

O artigo 331 determina a realização da audiência quando a causa verse sobre direitos que admitem transação, neste sentido Alexandre Câmara entende que será necessária a realização da audiência preliminar, independente do direito em questão, sendo disponível ou indisponível. Fundamenta seu pensamento alegando as finalidades da audiência de preliminar expressas no artigo 301 CPC, alega ainda que, admitindo procedimento sumário com ou sem audiência preliminar, estaríamos admitindo a existência de dois tipos de procedimento sumário e não existe esta possibilidade legal no nosso sistema. O doutrinador alega ainda que, a audiência preliminar tem outras finalidades e não apenas a conciliação entre as partes, então sendo disponível ou indisponível o direito, terá que ocorrer para cumprir suas outras duas finalidades.
Porém o legislador no artigo 331 p3º, deixa claro que não havendo possibilidade de conciliação não será necessário a audiência preliminar, pois, poderá o juiz sanear e ordenar a produção de prova. Então não sendo possível a transação, não ocorrerá a audiência preliminar.

Audiência de instrução e julgamento

A audiência de instrução e julgamento somente se realizará no caso de haver alguma prova oral a produzir, pois é o momento da prova oral. Uma vez Certificado a necessidade da prova oral, necessariamente teremos a (AIJ), que podemos definir como um ato processual complexo, ou ainda como um complexo de atos processuais, decorrente de lei processual, onde o juiz irá exercer sua função jurisdicional e administrativa.

A AIJ é uma audiência una e contínua (art. 455 CPC), por tal circunstância não sendo possível realizar todos os atos da audiência de uma só vez, deverá a mesma ser suspensa e prosseguir em outra data a continuação da AIJ, não podendo abrir uma segunda AIJ.

A AIJ é pública, podendo ingressar e assistir qualquer pessoa, restringido nos casos de segredo de justiça. A presença das partes não é algo obrigatório, mas produzirá efeito quando forem intimadas para depoimento, já a ausência do advogado é um fato a se destacar, uma vez que o juiz poderá dispensar as provas requeridas pelo advogado ausente, caso já tenha elaborado seu convencimento através das demais provas já apresentadas.
Mais uma vez deverá o juiz tentar a conciliação, caso não consiga, passará a fase seguinte da AIJ pra a produção de provas.

O Artigo 445 nos informa que a audiência irá iniciar com o escrevente convocando as partes e seus advogados, e solicitando que as testemunha fiquem do lado de fora, esperando serem chamadas no devido momento.
O artigo 452 dispõe sobre a ordem da produção das provas: primeiro colhimento do depoimento do perito e dos assistentes técnicos, depoimento pessoal das partes (primeiro autor e depois réu), inquirição das testemunhas (primeiro as do autor e depois as do demandado). Encerrada a colheita das provas, o advogado do autor terá a palavra e posteriormente o advogado do réu e o MP, num prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos. Havendo litisconsortes ou terceiros o tempo será de trinta minutos a ser divido entre as pessoas do mesmo grupo. No caso de oposição falará primeiro o opoente por 20 minutos e em seguida o oposto, também por vinte minutos (argumentos pertinentes apenas a oposição).

Nos casos em que a questão for complexa de fato ou de direito o debate oral poderá ser substituído por memoriais escritos, situação em que o juiz determinará dia e hora e geralmente de forma simultânea para a apresentação.
Temos que ter em mente que o juiz normalmente não quer ficar ouvindo este debate oral e de praxe designa memoriais escritos, porém os advogados, talvez pela baixa qualidade da maioria, não quer nem ouvir falar de debate oral. Percebam que junta má vontade do juiz com a baixa qualidade dos advogados.

Analisando a forma da entrega dos memoriais, Alexandre Câmara expõe seu pensamento no seguinte sentido: primeiro o advogado do autor deveria entregar seu memorial e depois seria entregue o memorial do réu pelo seu advogado, mas entregue somente a partir do momento que tomasse conhecimento do conteúdo do memorial apresentado pelo autor. Esta forma estaria simplesmente respeitando a ordem das alegações orais.
Encerrada o debate oral ou a entrega dos memoriais, o juiz deferirá a sentença na própria audiência ou no prazo de dez dias.
A publicidade da sentença proferida na audiência terá publicidade na própria audiência, já no caso da sentença ser proferida no gabinete do juiz, a publicidade se dará na juntada aos autos. O prazo para recurso começa na intimação do resultados da sentença, porém caso seja proferida na audiência o inicio do prazo será da própria audiência.
A AIJ poderá ser adiada por convenção das partes, mas apenas por uma vez, poderá adiar também quando alguma das pessoas que for participar da audiência se ausentar de forma justificável, sendo que nesta segunda hipótese o ausente terá que suportar os custos causados pelo adiamento. Caso o advogado tenha um problema de saúde a caminho da audiência, terá que providenciar a chegada da justificativa até o juiz antes da sentença ser proferida, neste caso deverá o juiz anular a audiência, porém caso seja a justificativa chegue posterior a sentença, restará somente recurso.
www.ideiah.blogspot.com www.ideiah.blogspot.com www.ideiah.blogspot.com


Fonte: Aulas de processo civil, professor Marcelo, 3º ano Direito D.
Livro lições de direito processual civil, 17º edição, editora lúmen júris, Alexandre Freitas Câmara.









0 opniões e sugestões: