LICITAÇÃO

LICITAÇÃO

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Introdução

A administração necessita executar serviços e obras voltado a busca do interesse publico, no decorre de sua gestão, então devido a esta necessidade faz-se necessário a prestação de serviços de terceiros, mas tal fato tem que ser formalizado em contrato e não pode ficar a livre vontade da administração para escolher com quem contratar para que se já executado tais serviços, daí surge a necessidade de uma lei para regular a escolha do particular e estabelecer o contrato da prestação.

Conceito

É o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da administração publica e aquelas pro ela controladas selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – aceleração do contrato e a obtenção do melhor serviço com o melhor preço.
A licitação é regulada pela Lei 8666/93 – destacando que vale para todos entes da federação, pois a CR/88, diz que é competência da união, alguns falam que ela inconstitucional, por ser muito minuciosa e não dar espaço a regulamentação pelos estados e municípios onde seriam levados em consideração suas peculiaridades. Mas o pedido de inconstitucionalidade não foi acatado.
É um processo seletivo, para fornecedor, seletivo de proposta, para uma maior transparência, publicidade dos atos, percebemos que uma matéria da ciência da administração buscada para a administração publica regulada pelo direito.
A administração publica tem suas próprias regras e o ato é um processo administrativo com regras próprias, pois a iniciativa privada também tem licitações, mas essas cada uma produz suas regras.

Objetivo –

Selecionar propostas vantajosas para a administração, respeitando os procedimentos próprios e principalmente a publicidade, porem devemos deixar claro que alguém pode vencer a licitação e não assinar contrato, ou seja, o processo ficará feito, e caberá a administração decidir se é oportuno ou conveniente executá-lo, porem caso a administração venha a contratar referente ao objeto da já efetivada licitação terá que ser com seu vencedor.


Fundamento jurídicos – art 37,XXI E 175 CR/88.

No artigo 37,temos a obrigatoriedade de licitação para obras, serviços, compra e alienação, o processo tem que ter publicidade e igualdade de condições, sendo que a administração pode fazer alguns exigências técnicas pertinentes ao objeto do contrato, uma vez que o contrato é elaborado anterior a licitação, ou seja, as regras pré-existem antes da licitação, e após o terminio do processo não poderá o contrato ser mudado.
OBS. Salvo e alguns casos específicos em lei, onde não ocorrera necessidade de licitação.
No artigo 175, se refere a continuidade do serviço publico pela administração, desta forma se não o faz poderá delegar concessão ou permissão a iniciativa privada assumir, mas será necessário licitar.
A lei de licitação prevê que pode ser criados 5 ritos diferentes de licitação e em 2002, foi criado o rito do pregão, essa sim da espaço para os entes poderem a regular de acordo com suas peculiaridades.

NATUREZA JURIDICA–

É a de um procedimento administrativo com fim seletivo, ou seja, estipula, divulga o que pretende contratar, sendo o procedimento um ato vinculado, ou seja, vinculado as regras pré estabelecidas, onde os interessados vão apresentar um conjunto de documentos e atribuições técnicas para tentar apresentar a melhor proposta, mas vencer a licitação não significa contrato, mas sim caso a administração venha a contratar será com o vencedor.

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DISICPLINA NORMATIVA

Disciplina constitucional

A constituição vigente referiu expressamente à licitação, no artigo 22,XXVII ART 37,XXI ART 173,§1º,III esse segundo emenda 19/88. Diante desses não poderá a administração contratar sem que antes licite, salvo em casos previstos pela lei. Outro artigo para ter atenção é o art 71,II,IV CR/88.

Disciplina legal

De acordo com a constituição somente o união poderá legislar sobre normas gerais. Estados distrito federal e municípios sobre regras especificas.
A lei que regula as licitações é a lei, 8666/93, e mesmo nessa teremos algumas vedações a entes federados. Recentemente tivemos uma norma especial da regra geral que é a lei 10520/2002, que regula uma modalidade de licitação “pregão”, então o pregão tem lei própria e o estatuto somente sera usado em caráter supletivo.

Destinatários

As pessoas da federação, todos órgãos administrados pelos poderes legislativos, judiciários e executivos e os próprios poderes, também as entidades integrantes da administração indireta, as autarquias, empresas publicas, sociedade e economia mista, fundações publicas. Temos que destacar que empresas integradas a administração publica mas com nítido caráter econômico, onde suas atividades de fim são o caráter econômico não serão reguladas pelo estatuto e sim por regras de comercio, porem negociações de atividades meio terão que ser licitadas, (empresas publicas e economia mista, Petrobras, correio,banco do Brasil, Cemig etc).

FUNDAMENTOS

Moralidade administrativa – escupida no art 37, caput,Cr/88, guia todas as condutas as incubindo de lealdade e boa-fé, isso para prevenir eventuais condutas de improbidade, e segurando que o contrato seja firmado com a melhor proposta, trabalhando assim paralelo ao principio da impessoalidade, também no capt do art 37. Desta forma impossibilita vantagens a algum.

Igualdade de oportunidades – proporciona um tratamento de igualdade com os participando, onde se abre um espaço a todos disputarem a contratação, essa competição envolve o principio da igualdade e da impessoalidade.

OBJETO

Objeto mediato – é a própria obra, serviço,compra,alienação,locação ou prestação de serviço publico.
Objeto imediato – é a escolha da melhor proposta, a melhor que atenda aos interesses públicos, desta forma o
instrumento convocatório deve ser bem definido.

PRINCIPIOS BASICOS

Sendo constituída por fundamentos próprio tem-se princípios próprios, que norteiam o procedimento, podendo caso afrontados anular ou invalidar uma licitação. Art 3º do estatuto.

Principio da legalidade –

Nos ensina que o administrador não pode fazer prevalecer sua vontade, mas tão somente fazer o que a lei permite, transcorrer os procedimentos legais, critérios seletivos claros e com fiscalização da habilitação dos candidatos e caso venha a dispensar licitação somente com permissão legal. Todo esse tramite para segurança do cidadão contra abuso de poder e desvio.

Principio da moralidade e impessoalidade –

O administrador deve pautar suas condutas na ética, em decisões no mínimo aceitáveis no local e tempo que são tomadas, e deve também tratar seus administrados de mesmo situação com mesmo tratamento, isso tudo se resume em condutas éticas e impessoais, condutas que desrespeitadas estará ferindo a legalidade, então a legalidade não esta somente na lei mas também nas condutas que sejam imorais, pois essas ofendem o direito e podem ser invalidadas.

Principio da igualdade

Seria igualdade ou mesmo que isonomia, assegurando no art 5º Cr/88, e com relação a licitação esta expresso no art 37,XXI, diz, igualdade de condições a todos os concorrentes, quer dizer venda vantagem a um que não for dada o outro. Percebemos que é de índole constitucional, e está ligado também ao impessoalidade. A administração poderá auferir requisitos, mas jamais privilegiar ou prejudicar em razão de naturalidade, de natureza comercial, empresas brasileiras ou estrangeiras, como também inconstitucional selecionar proposta somente porque a ganhadora vai pagar mais imposto.

Principio da publicidade

Deverá ser divulgada para o maior numero de pessoas possível, pois quanto mais participante maior a possibilidade de conseguir uma seleção mais vantajosa para a administração.

Principio da vinculação ao instrumento convocatório

É uma garantia para os participantes do certame, pois é a certeza das regras do processo, regras traçadas para todos de forma previa e com prazo suficiente para todos se moldarem as exigências, pois no momento que que a administração fixa as condições esta se torna vinculada a ela. Vem por exemplo as regras de julgamento das propostas, as necessidades técnicas e quantidade, prazo, tudo isso estipulado e sendo de parâmetro para futuras decisões e ações da administração e dos participantes. Evita também a violação a moralidade ou a impessoalidade.

Principio do julgamento objetivo

As regras, os critérios estipulados no instrumento convocatório (edital), devem ser respeitados no momento de julgar as propostas, pois o julgamento tem que levar em consideração os requisitos previamente estabelecidos a julgamento. Por exemplo, caso o edital exija que a melhor proposta será a de melhor preço, não poderá ser escolhida a de melhor técnica.

Princípios correlatos:

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· Competitividade – deve proporcionar condições para a disputa entre os participantes. Esta conexo ao principio da igualdade.
· Indistinção – é vedado criar preferências ou distinções devido a local, naturalidade, sede. Também conexo ao principio da igualdade.
· Formalismo procedimental – respeito as formalidades legais.
· Vedada a oferta de vantagens – é vedada a oferta de vantagem a administração para que seja selecionado, deve se prender a edital e a suas regras.
· Principio da obrigatoriedade – segundo o artigo 37 CR/88, situações onde é obrigatório a licitação, observar também o art. 2º do estatuto da 8.666/93.


Dispensa de licitação

A regra é licitar, mas teremos algumas situações onde o legislador permitiu contratarem obras e serviços sem licitar, e já com previsão constitucional, art. 37,XXI. Baseado no fundamento de que algumas a incompatibilidade ou demora pode atrapalhar o interesse publico.
A contratação direta é exceção e apresenta-se como dispensa ou inexigibilidade.
A dispensa acontece quando poderá até fazer a licitação mas, pela singularidade do caso não é obrigado.
A inexigibilidade é diferente, pois aqui se quer é viável fazer a licitação.
Temos que destacar que são casos excepcionais e taxativos, não podendo ser ampliados pelos administradores.
Vamos ver agora os casos de dispensa.

Dispensável – seria juridicamente viável porem a lei dispensa o administrador de fazê-la. Art.24
Dispensada – o estatuto ordena que não seja realizada. Art.17,I II. (alienação de bens públicos).

No estatuto anterior previa-se algumas formas que eram vedada a licitação, no atual não vamos ter essa reprodução, pois agora temos no art. 7º§5º, não é vedação mas pressuposto, pois diz o §, que o objeto da licitação tem que ter similares ou de marcas exclusivas. Outro pressuposto é a pluralidade de interessados.
Então os pressupostos da licitação pluralidade de objetos e pluralidade de interessados.
No caso de dispensa de licitação, será necessário a justificação caso se fundamente no art.24,III e seguintes, e o ato deve ser publicado, e sendo condição de eficácia do ato. No I,II, não exige justificação.

art.24, I,II. (dispensável)

Critérios de valor acontece a dispensa relacionado ao valor da licitação, até determinado limite de valor, dividindo e 2 faixas, uma para obras e serviços de engenharia e outra para serviços comum e compra. O limite é 10% sobre a importância limitadora da modalidade de convite. Art. 23,I,a, 23,II,a. Se obras contratadas por economia mista, empresa publica,fundação ou autarquias qualificadas como agencia executiva, o limite é 20% sobre a mesma base de calculo. Os consórcios públicos formados entre entes federados também tem sua margem alargada. A administração publica se achar conveniente pode licitar, mas não tem a obrigatoriedade, isso nestes casos apresentados.


Situações excepcionais
III
Em caso de guerra(conflito que põem em risco soberania, declarada pelo presidente e referendada pelo congresso), ou grave perturbação da ordem,(afeta a paz social e a política, estado de defesa,sitio,,)

IV
Em caso de calamidade publica,(enchente, epidemia, transbordamentos), emergência, (urgência no atendimento as pessoas, com obras, serviços,remédios,equipamentos), mas os contratos não podem ser prorrogados, objetos pertinentes ao motivo e se obras e serviços no prazo de 180 dias.

V
Quando não tiverem interessados a licitação, e esta não puder ser repetida sem prejuízo para a administração desde que justificável, desde que mantida condições preestabelecidas, poderá contratar direto, (chamada licitação deserta). Caso tenha interessados mas nenhum preenha os requisitos, deve refazer o cetame.

VI
Quando tiver que intervir no domínio econômico, para regular preços e abastecimentos. Como na época do plano cruzado que faltou carne, Sarney comprou carne sem licitar.

VII
Quando as propostas forem muito acima do proposto pela administração, poderá contratar direto com preço não superior aos do livro de registro.

VIII
Aquisição por pessoa jurídica de direito publico interno, de bens ou serviços prestado por órgão criado com finalidade especifica da aquisição, desde que criada anterior a vigência desta lei e preço compatível com o mercado.

IX
Quando houver comprometimento com a segurança nacional, porem casos estabelecidos em decreto presidencial. (segurança para soberania do país,).
X
Compra ou locação de imovel destinada a finalidade administrativa e que devida a localização ou condição condicionem a escolha, desde que preço compatível com preço de mercado.
Locação e compra de imóvel –– se AD. quer adquirir ou alugar um imóvel, que atenda suas finalidades, poderá contratar direto, o imóvel terá que ser indispensável a AD , caso onde somente aquele imóvel atenda a necessidade. Tem que estar dentro do preço de mercado.


XI
Na contratação de remanescente de obras, serviços ou fornecimentos desde que seja o 2º colocado na licitação e nas mesmas condições. Complementação do objeto –– se o contrato para fazer uma determinada obra tenha sido reincidido e a obra esteja inacabada, poderá a administração fazer a contratação direta para acabar, desde que observe a ordem de classificação da licitação já feita e que o convocado aceite a mesma condição do contrato anterior.



Gêneros perecíveis –
art 24, XII.

Permitido contratar direito somente até que seja feita a licitação, então apenas por um período suficiente para concluir a licitação.(pão, verdura...)

XIII
Com instituições institucionalmente de pesquisa, ou instituição que trabalha com recuperação de preso e tenha respaldo na área.
Entidades sem fins lucrativos – 24, XIII, poderá a administração contratar sem licitar instituição com intuito de pesquisa, ou atividade de recuperação social de preso, mas estas instituições não podem ter fins lucrativos, deve-se analisar o objetivo da instituição e o objeto do contrato para impedir corrupção, no inciso XX, trabalha com o mesmo objetivo mas com deficientes físicos, mas não podem ter fins lucrativos. Os contratos de gestão ou mesmo convênios, que podem ser encarados de uma parceria pode se dispensável.


XIV
Aquisição de bens e serviços, referente acordo internacional aprovado pelo congresso, vantajosos para o poder publico. Negócios internacionais – se tivermos acordos internacionais que propiciem adquirir bens ou serviços com preços mais vantajosos, poder contratar direto.


XV
Obra de arte - para adquirir ou restaurar pode contratar direito, mas tem que ter certificado de autenticidade e o bem adquirido ou restaurado inerente a finalidade do órgão que vai contratar.

XVI
Impressão em diários oficiais, prestação técnica de serviços de informática por órgão especifica da administração publica.

XVII
Aquisição de componentes junto a fabricante original do objeto, durante a garantia técnica.

XVIII
Navios embarcações aeronaves e tropas - não é necessário licitar em seus abastecimentos em estada de curto período, como a parada é rápida não tem como licitar mas o valor não poderá ser superior ao art23, II, a. (80.000). caso ocorra a necessidade de um maior tempo na parada, e necessita compra alimentação para a tropa e exceda o valor limite, ou quando necessite de reparo a maquina que os conduz e tal valor exceda, poderá assim contratar direto desde que mostre o carater de emergência.

XIX
Para compra de material de uso de força armada, com exceção de uso pessoal e administrativo, sendo necessário de parecer de comissão instituída por decreto. Materiais de uso militar – contratação direta de materiais para forças armadas, não podem incluir materiais de uso pessoal como de higiene,nem administrativos como moveis, a padronização provem de decreto,caráter administrativo institucional. (a segurança nacional).


XX
Contratar com associação de portadores de deficientes físicos sem fins lucrativos, desde que tal tenha especialização e preço compatível com mercado.

XXI
Para aquisição de bens destinados a instituições com fim exclusivo de pesquisa, que recebem verba do CNPq ou a ele esteja credenciado para tal fim. Pesquisa cientifica e tecnológica – 24 XXI, dispensável licitação no caso se bens destinados exclusivamente a pesquisas cientificas e tecnológicas. Tem respaldo constitucional art.218cr/88,onde diz que o estado tem que promover e incentivar a pesquisa cientifica e tecnológica. Mas o recursos tem que vir de instituições especificas mencionadas no artigo e o recurso tem que ser exclusivamente para pesquisa cientifica e tecnológica. Tem que esta junto no processo administrativo o documento de aprovação do projeto de pesquisa.


XXII
Para contratar com concessionário ou permissionária de energia elétrica ou gás natural.

XXIII
Contratação de empresa publica ou economia mista com suas subsidiarias ou controladas, desde que o preço seja compatível com o de mercado.

XXIV
Para celebração de contrato com OS, para atividades contempladas por contrato de gestão.

XXV
Contratação de instituto de tecnologia

XXVI
Contrato entre ente ou sua administração indireta para prestação de serviço publico em consorcio ou de forma cooperada. Consórcios públicos e convênios de cooperação - se ocorrer um contrato de programa entre um consorcio publico e uma entidade da administração direta ou indireta, visando prestação de serviço publico de forma associada, o fundamento é o fim de projetos para prestação de serviços.


XXVII
Contratação com catadores de lixo através de associações, que fazem coleta seletiva de lixo .
Catadores de materiais recicláveis – 24, XXVII – AD, pode contratar diretamente com associações, cooperativas constituídas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda, reconhecida com catadores de lixo recicláveis, são pessoas de mínimo pode aquisitivo e esta ação estará contribuindo para um melhor saneamento básico e um auxiliando o meio ambiente. O objeto do contrato é a coleta, e a lei exige equipamentos exigido nas normas ambientais.

XXVIII
Para fornecimento de bens e serviços prestados no pais, onde envolvem cumulativamente tecnologia e defesa nacional, mediante parecer de comissão.

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Inexigibilidade de licitação. Art 25

A inexigibilidade tem que ser justificada, sendo que a hipótese tem que ser comunicada em 3 dias a autoridade superior e esse tem 5 dias para ratificar e publicar, sendo assim para ter eficácia.

Fornecedor exclusivo –
Quando teremos para adquirir materiais, equipamentos apenas um produtor, representante, mas não poderá a administração escolher marca. Pode ser absoluta ou relativa.
A absoluta ocorre quando existe apenas um representante no país, já a relativa é quando a exclusividade se da apenas na praça onde ocorrerá a aquisição, desta forma se tiver outros representantes em outras praças deve-se realizar a licitação.
Temos que definir o que é praça, para isso levamos em consideração o tipo da licitação, pois, se for convite, se for exclusiva apenas a localidade, se for tomada de preço, se for exclusiva apenas no registro cadastral, e se for concorrência, exclusivo é ser único no pais. A exclusividade tem que ser provada, por algum órgão como sindicato ou órgão de registro cadastral.
Não poderá a administração escolher marca, mas caso a administração necessite de uma marca para suprir uma finalidade única, terá que demonstrar ,
- Já usa a marca e quer continuar
- usar outra mais conveniente
- ou quer padronizar a administração.

Atividades artísticas
Contratar um artista, que tem respaldo público, não deve ter licitação, art.25, III, pode contratar direto, existe a ressalva de que o artista seja destacado pela critica ou opiniçao publica. Deve se respeitar o destaque local.

Serviços técnicos especializados – 25. II.
Poderá contratar técnicos especializados, pois naquela área esse técnico que resolve, temos que analisar o art.13, e o profissional ou empresa tem que ter um reconhecimento notório. Acontece direta mesmo que exista mais de uma com notória especialização.

MODALIDADES

Temos 5 modalidades e elas estão previstas em lei, não podendo o administrador criar outras nem sofrer combinações entre si.

Concorrência

Adequada a contratação de grande vulto, teremos 2 faixas, uma para obras e serviços de engenharia e outras para compras e serviços. (art 23, I,C /II,C), A partir dos valores estabelecidos por tal artigo a licitação tem que ser por concorrência, se for consorcio publico o limite dos valores será o dobro, (consorcio até 3 entes), e o triplo, no caso de numero superior,(art 23§8º). Essa modalidade exige um maior rigor formal e o procedimento e mais rígido, e uma ampla publicação,pois envolve mais dinheiro. Para participar deverá apresentar alguns requisitos mínimos (art22, I,§1º).
Tipos

Há tipos nacionais – empresas nacionais dentro do território nacional.
Internacionais – é a que podem participar empresas nacionais. Estas, a lei permite o edital se adequar a diretrizes do comercio exterior, geralmente são contratações volumosas e produtos específicos que não são produzidos internamente. Respeitam o princípio da igualdade, tributos iguais a todas e a garantia da administração é a mesma para todas.

Características

As características são, formalismo mais forte, com uma fase de habilitação para aferir condições dos participantes. E a publicidade mais ampla, com prazos mais longos.

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Tomada de preço

Para interessados cadastrados previamente nos registros dos órgãos públicos, ou que atendam todas exigências até o 3º dia anterior a data do recebimento das propostas. (22§2º). É menos formal, contratações de nível médio, onde as faixas de valores estabelecidos (23,I,B/ e II,B). Esclarecendo que para consorcio publico com até 3 participantes os valores são em dobro e para além de 3 os valores triplicam.
Tem divulgação menor, por participar somente os cadastrados e os cadastráveis que possuem requisitos para cadastrar, até 3 dias antes do recebimento da proposta. Os documentos a serem cobrados dos cadastráveis são os mesmos dos já cadastrados, (art27a 31). Esses documentos exigidos são para comprovação da habilitação (art22,§9º). Então caso esteja cadastrado será considerado habilitado.

Registros cadastrais

Os registros nas repartições públicas tem que ser previamente cadastrados, (art34), e devem ser atualizados pelo menos 1 vez no ano. Deve deixar aberto o cadastro a novos interessados. Estando registrado já esta com sua habilitação aceita pela AD. Não tendo que apresentá-la no momento da convocação por edital, receberá um certificado que será sua habilitação. Estando registrado num órgão poderá fazer uso do certificado para outro órgão da AD. pública.

Características

A característica primeira esta na inscrição do interessado nos registros cadastrais da AD, outra é a habilitação previa, ocorre anterior ao registro cadastral, ou seja, só irá cadastrar se estive com todos documentos para habilitar-se. Outra é a substituição, ou, se o valor permite a tomada de preço, a administração pode escolher a concorrência, mas vedada o contrario.

Convite

Menor formalismo, pois a faixas de valores são mais baixas, (art23,I,A/ II,A), não há edital, convocação se da por carta-convite, e nelas estão as regras, enviadas pelo menos a 3 interessados no ramo do objeto, escolhido livremente pelo administrador, cadastradas ou não. Destacamos que não convidados pode participar também desde que estejam cadastrados, o formalismo da habilitação é um pouco mitigada e o prazo da expedição do convite até o recebimento basta um prazo mínimo de 5 dias.
Caso não consiga as 3 propostas pode haver o confronto com 2 somente e se ainda não conseguir as 2 pode contratar direto com a única, desde que muito explicado, caso contrario fazer licitação novamente.
Se houver mais de 3 interessado na praça, não poderá convidar somente os mesmo constantemente. (art22.§6º). Não tem obrigação de convidar somente cadastrados, é convidar interessados.

Concurso - 22,§4º

Modalidade para escolher trabalho técnico, artístico e cientifico, caráter intelectual, a principio a AD não quer contratar com ninguém, apenas selecionar um projeto intelectual e remunerar seu autor, somente poderá receber o premio se ceder a AD os direitos patrimoniais a ele relativo e a ela permitir a utilização de acordo com sua conveniência na forma do regulamento do concurso. Os avaliadores terão que ter muita capacidade para avaliar com rigor o melhor projeto intelectual.

Leilão – 22§5º

A AD tem 3 objetivos com o leilão, um deles é vender bens moveis inservíveis, vender produtos legalmente apreendidos e penhorados, ou alienar bens moveis adquiridos judicialmente ou em dação em pagamento. Terá direito a compra quem oferecer maior lance, sendo ele igual ou superior ao lance.
Um dos requisitos importantes é que deve ser dada a maior publicidade possível, (principio da publicidade, 53§4º), e que os bens sejam previamente avaliados. As regras estarão no edital, como forma de pagamento, percentual etc.


Procedimentos (formalização)

Licitação é um procedimento administrativo, então para iniciar uma licitação deve-se iniciar um processo administrativo, autuado, numerado e protocolado, deve-se de inicio conter a autorização para o certame, com objeto, e menção de onde sairá as futuras despesas. (Obs. Art. 38). Os responsáveis pela licitação será a comissão formada por pelo menos3 membros e 2 tem que ser servidores publico qualificados, que serão solidariamente responsáveis pelos atos, e vedada perpetuação para o ano seguinte dos mesmos membros. No caso de convite poderá ser substituída a comissão por apenas 1 funcionário. No caso de concurso decidirá alguém de reputação ilibada na matéria. No caso onde ocorra licitações sucessivas ou simultâneas de grande vulto,(cem vezes o limite do art.23 I, C), terá que ocorre audiência publica para a população ajudar a decidir.

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EDITAL

Ato de divulgar as regras da licitação. O edital consolida uma verdadeira lei entre administrado e administração, as regras estabelecidas. Então o edital é um ato vinculado, não podendo ser desrespeitado pela AD.(art 41).
Caso ocorra modificação superveniente no edital a AD poderá divulgar a modificação da mesma forma que divulgou o original ou reabrir o prazo inicial, salvo quando não afetar a formulação da proposta.
O edital não é usado na modalidade convite, pois o instrumento é carta convite. No edital deverá vir especificado o objeto, prazo, critério de julgamento, (art.40), o edital deve conter a minuta do contrato,orçamento estimado e preços unitários, se tiver projeto, também deve estar detalhado e normas de execução. Se qualquer cidadão,alegar irregularidade no edital terá até 5 anterior ao dia da abertura dos envelopes da habilitação, e a administração 3 dias para para decidir(41§1º), direito proveniente do art.5º, XXXIV, CR/88, direito fundamental, representação aos poderes públicos. Se um interessado interessar impugnar o edital este tem até o 2º dia útil que antecede a abertura dos envelopes de habilitação, mas poderá fazendo uso do pode de autoridade corrigir a regra ilícita de oficio.

Habilitação

É uma fase de procedimento de averiguar a possibilidade de uma futura contratação, a inabilitação acarreta a exclusão da próxima fase que é o julgamento das propostas, sendo que a habilitação é um respaldo para uma futura contratação. Não pode a administração fazer exigências indevidas, ou seja, alem do objeto ou da finalidade da licitação, (art37,XXI), deve-se respeitar;

Habilitação jurídica – diz respeito a regularidade formal, documentos como identidade, CGC, contrato social,inscrição em registro próprio.
Qualificação técnica – analisar se o interessado(pessoa física) tem aptidão técnica, para executar o objeto da licitação, sendo que a qualificação se divide em 3:genérica que é incriçao no órgão de classe; temos a especifica que é mostrar que o interessado já prestou o mesmo serviço a terceiros, e a operativa que mostra que a estrutura do interessado é compativel com a execução do objeto. Pode ocorrer pedido de atestados desses terceiros para conferir a aptidão (30,§1º ) e art.37,XXI, CR/88, que exige qualificação técnica. Destacamos que tais exigências não podem burlar o principio da concorrência. A prova de capacidade técnica é da pessoa jurídica, (30,§1º,I). e não dos profissionais que compõem seu quadro,deve ser expedido em nome da empresa, e a AD em seu edital pode pedir que empresas a ser subcontratadas devam apresentar comprovantes de capacidade. A lei exige que o nome dos profissionais responsáveis pelo serviço ou obra seja informado, antes do abertura das propostas.(30, II, §10º).
A qualificação econômico-financeiro, é o conjunto de dados que propiciem a administração presumir que a licitante tenha capacidade financeira de assumir os encargos na execução do contrato. Para configurar tal qualificação a licitante tem que ter um balanço patrimonial e demonstrações contábeis do ultimo exercício social, certidão negativa de falências e concordatas e garantia de no Maximo 1% do valor estimado para contrato.
Temos a regularidade fiscal do candidato, analisar se o candidato esta quite com impostos das 3 esferas, também FGTS e seguridade social,já a administração deve fiscalizar os encargos previdenciários referentes a execução do contrato pois a administração é solidaria e estes.
Por ultimo para o cumprimento dos requisitos para habilitação, em respeito ao art.7º, XXXIII, é proibido trabalhar menor de 18 anos em horário noturno ou insalubre e aos menores de 16 nenhum trabalho, ressalvando menor aprendiz a partir dos 14 anos. Não comprovando esse requisito será inabilitado do procedimento licitatório.
Em respeito ao principio da razoabilidade e proporcionalidade caberá a administração saber que falhas do interessado são mínimas e podem ser corrigidas, isso em respeito ao principio da competitividade. Em casos de leilão, convite,concurso ou fornecimento de pronta entrega, (este desde que não exceda 30 dias da data da apresentação da proposta),poderá o administrador exigir o mínimo possível de documentos, ou nem exigir habilitação. Caso o interessado tenha registro em órgão administrativo e o edital permitir poderá apresentar tal certificado substituindo os documentos da habilitação.(28 A 31).
No caso de consorcio de empresas, (art.33), apresentar compromissos entre elas, uma tem que ser a responsável e as outras solidarias, e participar somente de um consorcio. As participantes do consorcio poderá somar as suas qualidades técnicas, econômico financeiro, para se adequar ao pedido do edital.

Procedimento seletivo

A abertura dos envelopes deve ocorrer em ato publico, com data previamente marcada, com uma ata lavrada, descrevendo todos fatos acontecidos,todos documentos rubricados pelos licitantes e comissão, qualquer informação ou documentos não poderá ser colocado após o oferecimento da proposta.
Esse procedimento aplica-se a concorrência e a outras desde que cabível.

Julgamento da habilitação

Acontece antes de analisar as propostas, pois o licitante entrega 2 envelopes, um com a habilitação e outro com a proposta. Primeiro analisa a habilitação e os que não conseguem apresentar a documentação pedida é inabilitado, e lhes é devolvido o envelope de proposta fechado,(43,III), para seguir a seção é necessário a renuncia expressa dos interessados inabilitados de interpor recurso, se não houver renuncia a seção de abertura da propostas deve esperar o julgamento do recurso ou o prazo recursal,(in albis). O ato de considerar um interessado habilitado tem 2 efeitos, um de não poder mais ser desabilitado sem fato superveniente, e não caberá desistência da proposta sem que ocorra um fato superveniente aceito pela comissão.

Julgamento da proposta

É a fase que a administração vai realmente decidir quem poderá vir a assinar contrato, mas deve-se respeitar a razoabilidade dos preços e a compatibilidade da proposta com o edital.

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Fatores e critérios de julgamento

Tem que ser um julgamento objetivo, observando os fatores do instrumento de convocação (art.45), e os critérios já previamente estabelecidos para julgar a melhor proposta, pois melhor pode não ser o melhor preço, isso depende do critério adotado no edital.

Tipos de licitação

Menor preço - Verificação objetiva ocorre quando o instrumento convocatório determina que a proposta vencedora terá que se apresentar de acordo com as especificações edital e com melhor preço.

Melhor técnica – teremos 2 etapas, uma etapa que suas propostas são levadas a valorização, tendo que alcançar a valorização mínima para continuar, e a outra fase é de negociação, pois o vencedor da melhor técnica tem que se submeter ao valor da vencedora de melhor preço, caso não aceite será chamado o que ficou em 2º lugar e assim sucessivamente.

Técnica e preço – o resultado será através da medida ponderada das valorizações das propostas técnicas e preço, de acordo com o peso de cada requisito que será avaliado e que foi estabelecido no instrumento convocatório.

É um tipo de licitação muito irreflexivo, pois ganha a que melhor técnica mostrar mas que aceite fazer o serviço pelo menor preço apresentado, se caso não aceitar contratar pelo menor preço, quem ganha a licitação é o de melhor preço, não importando se tiver a pior técnica.
Nesse caso o edital terá que ser feito muito bem elaborado, por técnicos experientes e ao analisar a proposta de técnica deve levar em consideração o pedido no edital. Art.46,I,II,§1º,2º.
Maior lance e oferta – adotado para alienação de bens ou concessão de direito real de uso de bens públicos.

Classificação

É o ato no qual a comissão acolhe as propostas nos termos do instrumento convocatório e desclassificadas as que não atenderam. As classificadas ficaram numa lista iniciando pela proposta vencedora, (art45,§3º), e as que não atendem serão desclassificadas (48,I,II), por inobservância do edital e preços excessivos e inexigibilidade. Se todas forem desclassificadas a AD tem a faculdade de dar mais 8 dias para se adequarem e se modalidade convite 3 dias.(art48§3º). Se ocorrer empate terá sorteio, mas nesse caso em sessão publica.(45§2º).

Resultados e efeitos

Cabe a comissão praticar um ato declaratório, sendo seu conteúdo a anunciação que o processo licitatório chegou ao fim e o primeiro colocado é o vencedor e poderá vir a contratar com a administração sendo esse o resultado final(art50). Desta forma cabe a comissão enviar o resultado a autoridade superior, outro efeito ainda decorrente do ato, será a responsabilidade de se vincular a proposta assumida pelo licitante vencedor e a impossibilidade de realizar outra licitação com o mesmo objeto enquanto eficaz o ato do resultado final.

Homologação e adjudicação

A autoridade ao receber um pedido de licitação, pode determinar que volte para suprir irregularidades, invalidar o processo se conter vicio em um todo ou em partes, ou revogar de acordo art.49 ou homologar reconhecendo legalidade do processo.
A homologação passa pelo poder de controle, e se dar pelo ato administrativo de confirmação, do julgamento feito no processo licitatório e da vontade a administração de contratar. Então depois de homologado ocorre a conseqüência jurídica que é a adjudicação, Segundo Carol Dantas a adjudicação nasce na homologação, então primeiro se homologa e decorrente desta, nasce a adjudicação e o direito do licitante de contratar com a administração, ou seja, se a administração for contratar com alguém será o vencedor da licitação que foi homologado, então a adjudicação caracteriza por um ato vinculado. Poderá a administração não contratar com o vencedor por motivo de situações incontornáveis, que caracterize interesse publico, ou seja, podendo assim revogar o processo licitatório.
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Anulação

Acontece quando existe vicio de legalidade, quando não respeita alguma norma ou escolhe proposta desclassificada, ou impossibilita a ampla defesa. A anulação pode ser provocada de oficio pela administração, art. 49, sendo que anulado não há obrigação de indenizar, salvo se já fora executado parte do objeto até o momento da anulação. Mesmo já celebrado o contrato ficará este também invalidado, pois o contrato é fruto da licitação, mas uma licitação licita. Entendemos que gera efeito ex tunc, retroage. Neste caso também deve respeitar o contraditório e ampla defesa.
Então encontrando vicio de legalidade, anula-se sem nenhum direito a indenização, mesmo que o vicio seja da própria administração.

Revogação tem direito a indenização?

É o desfazimento de um processo licitatório em razão de interesse publico, ou desfazimento dos efeitos de um processo licitatório, neste caso os critérios são avaliados exclusivamente pelo administrador, então é um poder discricionário, podendo o judiciário analisar o aspecto legal do ato, mas jamais o mérito.
Teremos que deixar claro os motivos ou justificada, e caso seja licitado novamente o mesmo objeto deve ter uma justificativa bem elaborada para mostrar suprido os motivos da revogação da licitação anterior. Se revogada por motivo de interesse publico de ser originado de fato superveniente, art49, e conseqüentemente não terá o vencedor direito a indenização, mas isso desde que o motivo seja valido. Revogada deve o interessado ser comunicado para exercer seu direito de contraditório e ampla defesa. 49§3º.

Recurso administrativos

Nos processos de licitação temos 3 tipos de recursos:

Hierárquicos art 109 -

Prazo de 5 dias úteis, a contar do ato ou lavratura da ata, contra:
· habilitação ou inabilitação de licitante
· julgamento de proposta
· anulação ou revogação de licitação
· indeferimento do pedido de inscrição em registro de cadastro,alteração ou cancelamento.
· Rescisão de contrato segundo artigo 79, I.
· Aplicação de pena de advertência, suspensão temporária e multa.

Deve ser destinado a autoridade superior ao que praticou o ato recorrido, mas por intermédio deste. Podendo ser reconsiderado por ele mesmo.

Representação 109 II

Mesmo prazo, ou até 5 dias úteis, relacionada a objeto da licitação ou do contrato de que não caiba recurso hierárquico.

Reconsideração 109 III

Dirigido ao ministro de estado ou secretários est, ou fed. no prazo de 10 dias úteis, quando o administrado for declarado inidôneo para contratar com a AD.
Recurso com efeito de suspender a sessão, será somente contra habilitação ou inabilitação ou contra julgamento de proposta e caso a sessão tenha as 2 fases conjugadas devera propor recurso no mesmo momento e devera ser marcadas outra sessão.
Para não ocorre recursos futuros devera a AD obter renuncia de todos os licitantes no momento da sessão conjunta, pois cada licitante tem 5 dias úteis para propor renuncia a partir da sessão. Os outros recursos não suspendem o andar do processo.

A interposição de recurso deve ser comunicada aos outros licitantes, pois estes tem interesse de impugná-lo no prazo de 5 dias úteis, no caso de convite reduz para 2 dias,(109§6º). Transcorrido o prazo a decisão torna-se imutável. Preclusão administrativa.

Crimes e penas

Todos os tipos somente são puníveis a titulo de dolo, temos crimes como dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais, (89),impedir fraudar perturbar qualquer ato licitatório(93), fraudar em prejuízo da fazenda publica, e outros. Os crimes são independentes das condutas administrativas, ou seja, mesmo que a licitação seja anulada não anula o crime, nem a punibilidade.

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PREGÃO

As modalidades de licitação da lei 8666/93, não trouxeram tanta celeridade nos contratos menores desta forma foi editada a lei 10520/02, que cria a modalidade de licitação chamada pregão com procedimentos próprios com a finalidade de acelerar a contratação e abaixar os custos das contratações. Temos que destacar que a nova lei vem para complementar a 8666/93, pois os fundamentos são considerados o mesmo, desta forma o pregão pode ser considerada uma norma especifica e subsidiaria.
É uma faculdade da administração, mas em respeito ao principio da razoabilidade, nos casos onde for possível deve-se sempre usá-lo, para melhor atender o interesse publico. A união adotou a obrigatoriedade do pregão na aquisição de bens e serviços comuns, e preferencialmente eletrônico, e caso use o não eletrônico deve ser bem justificado o por que.

Características e modalidades

Principio parcial da oralidade, apresenta uma proposta e classificada continua com uma formalização verbal (lances sucessivos decrescentes) entre os concorrentes. A modalidade trabalha muito com o principio do informalismo, não quer dizer que seja absolutamente informal, possui regras. O pregão tem a modalidade presencial ou modalidade eletrônico, o primeiro existe a presença dos interessados, do agente administrativo, e possui etapas procedimentais. O segundo processa-se por meio virtual, desta forma elimina o uso de papel, menos documentos amontoados para analise e não exige espaço físico nem deslocamento do pregoeiro e dos interessados, mas no virtual temos algumas desvantagens, pois nem todas federações o adota, nem todas empresas tem net, e não tem como exibir produtos diferente do presencial.

Objeto da contratação

O objeto é mais restrito do que as outras modalidades, apenas aquisição de bens e serviços comuns, e para definir “comuns”foi expedito o decreto 3.555/2000, neste quase todos bens são comuns, uns são de consumo(de freqüente aquisição) permanentes(mobiliários, veiculos). Podem ser comuns, bens hospitalares,limpeza,vigilância,, etc. no pregão não existe limite de valor, diferente das outras modalidades.

Fase interna

São os atos preparatórios para o momento da disputa de preço. É necessário a justificativa da necessidade de contratar, ao fazer-la deve-se definir o objeto da contratação e as exigências para habilitação. Deve também definir os critérios para aceitação das propostas, clausulas contratuais deve estar expressas, contendo prazo de entrega do objeto,as sanções, e avaliações previas dos bens. O pregoeiro é responsável por receber proposta lances, decidir sobre habilitação, proceder a adjudicação do objeto ao vencedor e será designado pela autoridade competente para tal processo. O leiloeiro contará com equipe de apoio. Notamos que esse diploma substituiu a comissão licitatória por um leiloeiro e ajudantes, deve a administração adotar vários rodízios em respeito a principio da impessoalidade.

Fase externa

É constituída por atos que contam com a participação da administração e de terceiros, ou seja, após a escolha da melhor proposta. Mesmo tendo maior celeridade possui tramites fracionados.

Convocação

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A publicação é através de aviso, na imprensa oficia se tiver do ente, pode ser publicado em jornal de circulação local, se de grande vulto, publicar em jornal de grande circulação(art.4º,I). deve ser publicado na homepage do tribunal de contas. (lei 9755/98).
O edital vincula a administração a suas regras, igual as outras modalidades, o prazo de apresentação das propostas é de 8 dias úteis iniciando da publicação do aviso. No mesmo dia da apresentação das proposta ocorre o exame. Validades das propostas é de 60 dias, salvo se edital informa contrario, e as impugnações podem ocorrer até o 2º dia útil antes da data de apresentação da proposta. Pode ocorrer pedido de informações e providencias e o pregoeiro tem 24 horas para adiar ou continuar com a seção. Nesse caso esse procedimento esta no decreto federal, mas deve ser estendido aos entes em respeito a lei 8666.

Sessão

Reunião entre pregoeiro e os interessados, e na próprias sessão produz atos para selecionar a melhor proposta. Deve ser publica, os interessados podem estar pessoalmente ou representados, neste caso comprovação de totais poderes para tomar qualquer decisão pertinente a contratação. Apresentar em envelopes separados habilitação e propostas, se consórcios adotará a estes sistemática adotada pelo estatuto. Caso o vencedor não esteja totalmente habilitado sera desclassificado e será declarado vencedor o 2º colocado no processo.

Julgamento das propostas

O pregoeiro abre os envelopes e analisa as propostas caso não esteja de acordo co o edital será desclassificado e classificará o autor da proposta mais baixa e os que tiverem propostas até 10% superiores a classificada. Estes poderam avançar para a fase de lances. Se não ocorrer pelo menos 3 propostas nessas condições, poderá selecionar as 3 melhores apresentadas, alem da classificada com o preço mais baixo. A chamada para dar lance começa de cima para baixo, da maior proposta para a menor, quem não der lance esta excluído do certame. O único critério seletivo é o menor preço e uma vez selecionado o vencedor o pregoeiro passa a analisar a habilitação e se o valor não foi inexeqüível, observará também a qualidade do produto, se esta de acordo com a necessidade do AD, caso o pregoeiro não fique satisfeito com o pregão poderá cancelar e marcar outro.

Analise de habilitação

A habilitação acontece após declarar alguma proposta vencedora, será exigido os documentos pertinentes a certidões negativas, que provem regularidade jurídica, técnica,econômica, não cobrando documentos pertinentes ao cadastro único de fornecedores. Se o vencedor for desabilitado analisará a habilitação do 2º colocado.

Classificação final e recurso

A classificação final se dar pelo pregoeiro através de ato declaratório, desde que respeitada algumas condições como, proposta compatível com o edital, oferecido menor preço, autor de preço aceitável, devidamente habilitado.
O recurso se da por manifestações que ocorre no momento da sessão, e apresentações de razões recursais que poderá ocorre dentro do prazo de 3 dias úteis. Na lei não temos a palavra úteis mas o decreto 3555 supriu tal omissão. O recurso invalida somente fatos insuscetíveis de aproveitamento.

Adjudicação e homologação

De acordo com o novo diploma a adjudicação ocorre primeiro a homologação, após decidido se houver recursos, autoridade competente e não pregoeiro, fará a adjudicação ao licitante vencedor, a homologação é prevista no dispositivo seguinte.

Vedações

Não pode ser exigido qualquer garantia de proposta. Vedada aquisição de edital como condição para participar, há proibição de pagamentos de taxas e emolumentos, ressalvados valores correspondente ao custo de reprodução gráfica.

Sanções

Existe varias sanções caso o licitante pratique infrações que estejam na lei, como por exemplo, ter seu nome no cadastro dos impedidos de licitar com órgão publico,e outras segundo expressa o diploma.

Desfazimento

A lei 10520/02, não foi clara mas o decreto 3555 deixou bem expresso, que no caso de ilegalidade deve-se anular e poderá revogar se de interesse publico e a revogação esta condicionada aos motivos administrativos que deram origem a revogação.

Controle

Os atos mesmo que eletrônico devem ser formalizados no processo, pois trata-se de um processo administrativo.

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Micro empresa

O art. 37,XXI, Cr/88 consagra o principio da igualdade entre licitantes, mas existe o art.179 cr/88, que estabelece tratamento diferenciado as pequenas empresas. Entendemos que a exceção é prioridade.
As micro empresas e empresas de pequeno porte somente comprovarão habilitação no momento do contrato. Mas deverão ser apresentadas no momento determinado pelo edital, mas somente analisadas com cunho de julgamento no momento do contrato. Poder ser inabilitada apenas por ausência da documentação. Se estiver irregular a documentação e for vencedora esta terá 2 dias úteis para organizar os documentos, prorrogado por período igual se aceita a AD. afastada a empresa vencedora poderá chamar outro respeitando a ordem classificatória ou revogar o certame.
O critério de desempate se regula por sorteio, mas quando envolve ME EPP, estas tem a preferência e caso seja entre 2 empresas desta espécie usa-se o procedimento normal. Considera-se empate se a proposta de uma ME ou EPP, em modalidades da 8666, até 10% superior é considerado empate e no pregão até 5%. Temos ainda o empate ficto,(presumido), neste caso se um empresa comum vencer devera dar a oportunidade a ME ou EPP para tentar cobrir a proposta que até o momento é a vencedora. No caso do pregão, terá 5 minutos para fazer esse mesmo procedimento a ME ou EPP.

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Fonte: Aulas de Direito Administrativo proferido pela professora Carolina Dantas.

Livro de Direito Adminstrativo, José Carvalho dos Santos.