TÓPICOS EM PENAL
Princípios Constitucionais Penais.
O direito penal se submete a uma filtragem imposta pela constituição interpretando e aplicando democraticamente os dispositivos legais. A constituição traz muitos princípios que protegem os direitos do cidadão, como o artigo 5º (principio da legalidade, proibição a penas cruéis), mas também traz mandados de criminalização, como atentado contra ordem pública, crime de racismo, tráfico, tortura e terrorismo. Incrimina ainda, condutas contra o salário do trabalhador (artigo 7º CR/88) e crimes contra meio ambiente (art.225§3º).
Note que a constituição é a base de todo ordenamento e através da constituição se firma os princípios que são norteadores para todo o restante do ordenamento, então os princípios são filtros que limitam a atuação do estado no seu poder de punir.
Assim, pode-se dizer que através da substâncialização dos princípios adquirimos garantias, que é um instrumento normativo que assegura um direito subjetivo, que efetiva os direitos subjetivos e tudo com o devido respeito a constituição da república.
PRINCIPIO DA LEGALIDADE ( Art. 5º,XXXIX; CP art. 1º)
Sua Origem é controversa, pois alguns falam que surgiu com a carta magna em 1815, com o joão sem terra. Outros dizem que surgiu com 1776, na constituição do Estado de Filadélfia. Em 1789 ocorreu a popularização do princípio com a declaração do direito dos cidadãos (declaração dos direitos humanos).
Função – proibição de criação de crimes e penas pelo costume, apenas a lei escrita é fonte de direito penal incriminador.
Proibição de uso de analogia para prejudicar o acusado.
Proibição de retroatividade da lei penal incriminadora, a lei penal tem que ser anterior ao fato praticado.
Tipos penais devem ser claros taxativos, o conteúdo deve ser de fácil entendimento pela população. A redação materialmente pode não esta preservando a legalidade, pois pode está formalmente legal e não preservar o direito do cidadão. Os tipos abertos são aberrações que o legislador produz para ampliar o direito punitivo do Estado.
Ex: Na Alemanha da 2º guerra mundial, na Rússia revolucionário, existia muitos tipos abertos, para facilitar a punição.
Quando o tipo penal for muito aberto defenda a inconstitucionalidade do tipo, afirmando que está ferindo a função da taxatividade. Veja que, ocorrendo o respeito ao princípio da legalidade, existe uma intervenção legalizada.
PRINCÍPIO DA INTERVENÇAO MÍNIMA - IMPLÍCITO.
Este princípio se divide em fragmentariedade e subsidiariedade.
É um princípio que decorre dos demais princípios. Afirma que o direito penal deve ser usado após os outros ramos do direito terem falhado, ou seja, se todos os outros ramos do direito falharam na proteção do bem jurídico, neste sentido o direito penal é a ultima ratio. A proteção só deve ocorre em relação ao bem jurídico mais relevante, as lesões e perigos mais graves possível, só assim será legitimada a intervenção do direito penal.
Fragmentariedade - O direito penal é um sistema descontinuo de ilicitudes, uma vez que o ato pode ser ilícito e não ser penal, pois a ilicitude penal só ocorre naqueles casos prescritos em lei. Pode até ocorrer ilicitude em outros ramos do direito e não ser ilicitude penal. (ex. artigo 117, V – ABSURDO DO LEGISLADOR).
Princípio da ofensividade – O tipo penal é elaborado para proteger determinados bens jurídicos, proteção de um bem da vida, neste sentido já sabemos que o estudo do tipo deve partir da localização do bem jurídico.
Tem exclusiva proteção de bem jurídico, mas a moral, a idéia, não pode ser incriminado, mas o direito penal intervém para proteger o bem jurídico de uma lesão, considerado conduta e resultado lesivo e intervém de forma rigorosa para antecipar a punição, então exige a mera colocação do bem jurídico em perigo que já se considera crime, como no caso do incêndio, a mera exposição ao perigo deste bem jurídico já pode ser punido.
Ex: porte ilegal de arma – perigo que se presume, então pode ser punido, é um perigo abstrato, que é punido antes mesmo de produzir algum resultado no mundo material.
Funções
Só permite a punição de condutas exteriorizadas. Não se pune em regra a auto lesão, atitudes interiores que dizem respeito somente ao agente, como o pensamento, não são punidas. Não se pune uma conduta que não afetou ninguém, tem que afetar terceiros, não se pune o ser, só se pune o fazer. Na Alemanha dos anos 70 incriminava o homossexualismo, incriminava o ser e não o fazer, isto é ridículo.
Na interpretação do tipo penal em caso concreto, a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico protegido tem que ser levado em consideração. Tem que saber qual bem jurídico, como protege aquele bem jurídico, pela lesão ou pelo perigo, entender se a conduta causou lesão ou perigo de lesão.
Ex: artigo 273 – objeto material (pessoa ou coisa no qual recai a conduta do agente), objeto material do artigo 273 CP, temos shampoo, cosméticos , veja que a alteração destes objetos materiais não propiciam nenhuma lesão a ninguém, então pode se alegar que não é punível devido ao falta da ofensividade.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Momento legislativo – é o momento que o legislador produz o tipo, momento que se estuda o grau de ofensividade da conduta, que se estipula o limite mínimo e maximo da pena, é a fase de criação do tipo penal , veja que a proporcionalidade é muito importante para não ocorrer a punição elevada de crimes leves, ferindo assim a proporcionalidade do aparato punitivo do sistema penal. (ocorre demais a desproporção na punição dos crimes pelo despreparo de nossos legisladores).
Momento judicial – o julgador vai aplicar uma pena proporcional ao fato praticado pela culpabilidade da pena. A proporcionalidade também incide na execução.
PRINCÍPIO BIS IN IDENS –
Não é possível dupla punição pelo mesmo fato. A reincidência pode ser considerada constitucional? Segundo o professor Vitor, não é constitucional, a pessoa é punida 2 vezes.
Ex: lei 11.343/2006 art. 36 – aplicando este não pode aplicar o artigo 40, pois estaria ocorrendo o ne Bis in idens.
Ex: art. 121, §2º, II – motivo fútil – aplicando na qualificadora não pode aplicar nas agravantes.
PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
É proibido a punição objetiva no direito penal brasileiro, pois é necessário provar o vínculo subjetivo, para assim provar o dolo ou a culpa do agente que praticou a conduta.
Conseqüência do principio da culpabilidade –
A pena não pode passar da pessoa do criminoso, a pena em sua aplicação tem que ser individualizada, a pena é agravada de acordo com o fato praticado por cada um.
Observações:
1º questão da aplicação da pena art. 59 – circunstancias judiciais – são analisadas pelo julgador quando for aplicar a pena base, veja que e uma burla do devido processo legal, está permitindo o juiz punir de forma subjetiva, isto é perigoso e ilegal.
2º questão – norma penal em branco – é constitucional? Alguns dizem que sim e outros dizem que não.
Homogênea – complemento de idêntica hierarquia.
Heterogênea – complemento pode ser encontrado em espécies normativas inferiores. (portaria, decretos etc).
DO FATO DE PUNÍVEL
Conceito de crime – temos o conceito formal/material/legal. Hoje trabalha-se pela maioria dos doutrinadores com o conceito analítico de crime.
Conceito analítico – para que serve este conceito? Analisar se um determinado fato praticado é ou não crime. Analisar o fato ocorrido e verificar se o fato ocorrido é crime.
Usar concepção da estrutura finalista.
O conceito analítico de crime tem extratos, mas crime é um fato só, mas seu conceito é estudado de forma estratificada.
Conduta típica, ilícita e culpável – (necessariamente nesta ordem).
Só a conduta pode ser incriminada pelo direito penal, jamais o ser. Nosso código utiliza a expressão ilícito. Carnelut afirmava que crime é fato jurídico, então não pode ser antijurídico. Por isso a expressão segundo carnellut de ilícito.
Obs. todos elementos do crime são pressupostos da aplicação da pena.
Conduta - finalista – conduta é atividade dirigida a um fim.
1ª etapa – seleção de fins – toda conduta tem uma finalidade.
2ª etapa – seleção de meios – qual meio para atingir o fim.
3ª etapa – possíveis efeitos colaterais resultante da escolha da escolha daqueles meios. (efeitos colaterais – distinção entre dolo e culpa).
As 3 etapas apresentadas são fases internas do direito penal, então não são punidas.
Exteriorização –
4ª etapa – a partir deste momento interessa para o direito penal. A dirigibilidade da conduta está submetida a vontade do agente, então a voluntariedade é essencial. A atividade só pode ser dirigida se for voluntária. Vontade do sujeito tem que se dirigir a atividade.
Ausência de conduta.
Coação física irresistível – alguém empurra você na vidraça da loja e a vidraça quebra, você não praticou conduta.
Estado de inconsciência – mãe tem um filho de 2 meses e fica 2 dias sem dormir, marido coloca o filho na cama, a mãe deita e dorme. Ao se mexer na cama sufoca o filho, veja não há conduta, pelo fato dela não ter sabido que o filho estava naquele local, pelo fato de inconsciência da ação, então não ocorreu conduta.
Movimento reflexo – ocorre quando um agente ao sair de um perigo desvia e provoca lesão corporal, não tem conduta, pois não teve voluntariedade.
Conduta típica – dolo ou culpa.
Elementos da conduta típica.
Conduta
Nos crimes materiais – resultado
Nexo causalidade
Tipicidade
Conduta típica - ilícita – culpável.
Conduta – comissiva / omissiva – omissivo próprio – omissivo impróprio.
Nexo causalidade –
Resultado –
Tipicidade –
Omissivo – a norma manda fazer e o agente não faz.
Comissivo - violar uma ordem.
Omissivo impróprio – obs: art. 13§2º, I, II, III. – garantidor.
O agente ocupa uma posição de garantidor (mãe deixa de alimentar a criança).
Omissivo próprio – omissão de socorro. A norma manda prestar socorro e você não presta.
Resultado material - naturalístico – modificação do mundo exterior. Quebrar alguém com uma barra de ferro.
Resultado formal – violação de domicílio – não traz modificação no mundo exterior.
Resultado jurídico – lesão ou perigo de lesão relativo ao bem jurídico. Todo crime tem resultado jurídico, mas tem que ter lesão.
Crime material – resultado naturalístico, exige modificação no mundo exterior.
Crime formal – pode gerar resultado naturalístico, mas é irrelevante. Ex: extorsão mediante seqüestro.
Mera conduta – nunca teremos um resultado naturalístico. Ex: disparo de arma de fogo.
Tanto o crime formal quanto o crime de mera conduta não necessita de prática que modifique o mundo exterior, mas o crime de mera conduta se consuma na própria pratica do crime.
NEXO DE CAUSALIDADE
A Teoria do artigo 13 CP. “Teoria dos conditio sine quanon”, teoria da equivalência dos antecedentes. Pensar na seqüência de atos que produziu o resultado, se tirarmos um ato e sem este ato deixar de existir o resultado, este será causa do resultado, mas esta linha de raciocínio tem que ter fim, porque se não o empresário dono da fabrica de revolve poderá responsabilizado pelos crimes praticados com arma de fogo. Então para impedir tal situação, precisamos de limite e o limite adotado é o elemento subjetivo do agente.
Obs: nexo causal está relacionado a resultado naturalístico.
Tipicidade formal – adequação perfeita de conduta praticada ao tipo penal. É uma característica de uma conduta. O profissional do direito não pode contentar com a tipicidade formal. Temos que trabalhar também com a tipicidade material.
Tipicidade material – ex: artigo 273 CP – (existe ofensividade a saúde pública?). A afetação do bem jurídico, só há tipicidade se o bem jurídico for afetado ou exposto ao perigo. No artigo 273 CP, modificação de formula de shampoo, que não coloque a saúde de ninguém em risco, não poderá ser considerada crime, pois não está afetando nenhum bem jurídico.
Posição negativa – causas de atipicidades.
Ausência de elementos do tipo.
Ausência de dolo ou culpa.
Erro de tipo.
Principio da insignificância
Inocorrência de lesão/perigo de lesão ao bem jurídico.
Obs: ausência de tipicidade pode ser absoluta, quando a conduta não se encaixar em nenhum tipo penal.
Tipicidade pode ser relativa quando não se enquadra a conduta denunciável para outro tipo penal. Ex: denunciado por homicídio e transforma-se em lesões corporais.
Erro de tipo
Falsa representação da realidade. Pode ser evitável e inevitável.
Evitável – incide a punição por culpa, desde que o tipo tenha previsão de punição de por culpa.
O agente tem falsa representação da realidade, no que se refere ao tipo penal. Diante disto podemos afirmar no erro de tipo não vamos entrar o elemento subjetivo dolo, uma vez que dolo é consciência e vontade de praticar a conduta típica e em um erro de tipo, isto não ocorre pelo fato de onde não ter consciência nem ter vontade.
Pratica uma determinada conduta sem ter consciência de sua prática, então não tem vontade.
Art. 155 – não tem consciência que a coisa era alheia. O erro de tipo sempre exclui o 100% o dolo. A culpa segundo o artigo 20 CP, se houver incidência do crime culposo, incide sobre o agente. Para incidir a punição de culpa, o erro tem que ser vencível. Caso o erro de tipo seja invencível, não ocorrerá punição. O erro de tipo elimina o elemento intelectivo do dolo.
Conduta típica e ilícita = Injusto penal
A conduta típica e ilícita, também pode ser chamado de injusto penal, então o crime é um injusto culpável.
Ilicitude – contrariedade da conduta típica ao ordenamento jurídico como um todo.
Causas de exclusão de ilicitude.
Estado de necessidade
Legitima defesa
Estrito cumprimento do dever legal
Exercício regular do direito
Consentimento do ofendido – não está na lei, é uma causa supralegal.
Sujeito capaz, maior de 18 anos.
Consentimento concomitante ou prévio em relação a conduta.
Bem jurídico disponível.
CRIME - Conduta típica - ilicitude – culpabilidade.
CULPABILIDADE.
Está ligado a responsabilidade, a culpabilidade no finalismo é normativa pura, não tem elementos subjetivos (dolo ou culpa) que estão na conduta típica.
Elementos da culpabilidade.
Imputabilidade – capacidade de culpabilidade
Potencial consciência da ilicitude –valoração paralela na esfera do profano (leigo), não se necessita de conhecimento, técnico para saber que uma conduta é reprovável na vida social.
Exigibilidade de conduta diversa – poderia agir de maneira diferente e não o faz.
Excludente.
Inimputabilidade (artigo 26 CP ) – inteira capacidade de distinguir.
Menor de idade (artigo 27 CP).
OBS: valoração paralela na esfera do profano (leigo), potencial consciência da ilicitude.
Obs. O PRAZO FLUI / A AÇÃO É AJUIZADA / NÃO EXISTE RITO, EXISTE PROCEDIMENTO.
Obs. OCULTAÇAO DE CADÁVER É CRIME PERMANENTE.
PRESCRIÇÃO
A prescrição ocorre em virtude de um determinado lapso temporal em que o estado deixou de agir, extinguindo assim a punibilidade. (PASSOU O PRAZO).
ESPECIES –
Prescrição da pretensão punitiva (“ da ação).
Em abstrato
Superveniente
Retroativa
Prescrição da pretensão punitiva (“da pena”).
Existe exceção para a prescrição, como nos casos de racismo e grupo armado contra ordem democrática.
Prescrição da pretensão punitiva abstrata – artigo 109 CP. Neste caso usa-se a pena máxima cominada abstratamente, ou seja, remete-se ao artigo 109 CP.
Marco inicial – artigo 111 CP.
Antes de transitar em julgado a sentença penal final.
Tentativa
Causas suspensivas e interruptivas – artigo 117 CP.
Suspensivas – artigo 116 – ocorreu uma causa suspensiva, o prazo paraliza.
Interruptivas – artigo 117, IV – volta a contar o prazo por inteiro. O primeiro marco de interrupção é a denúncia.
Causa de aumento de pena – soma-se as penas e calcula a prescrição.
Causa de diminuição de pena – diminui a pena e calcula a prescrição.
Na situação de aumento ou diminuição de pena, deve-se aumentar no Máximo e diminuir no mínimo.
Obs: no artigo 115 CP, menor de 21 e superior de 70. Divide o prazo final por dois. Deve-se alegar que, com a vigência de estatuto do idoso, deves-se trabalhar com a idade de 60 anos. Tese de advogado de defesa.
Prescrição sobre sentença condenatória prolatada e transitada em julgado.
Pretensão executória (da pena).
Incide após a sentença penal condenatória.
Obs: a pretensão punitiva abstrata impede qualquer efeito, já a pretensão de prescrição executória não permite a aplicação de pena mas permite a aplicação dos efeitos da pena.
FURTO –
1 ano e o agente sumiu – (até 2 anos prescreve).
4 anos – cumpriu 2 anos e fugiu – prazo prescricional leva em consideração o período que ainda falta para cumprir, ou seja, falta 2 anos, prescreve em 4 anos.
Prescrição da pretensão punitiva superveniente e retroativa –
Superveniente artigo 110§1º - usa-se a pena aplicada desde que não ocorra o recurso da acusação.
Retroativa – artigo 110§2º -
Segundo Paulo Queiroz se o recurso não pleitear a modificação da pena, poderá sim incidir a prescrição.
Concurso formal - dolo no início e culpa no fim. Com uma conduta consuma dois resultados. Artigo 119.
Prescrição em Concurso de pessoas –
Em regra comunicável em co-autor e participe.
Exceções – artigo 117, V,VI.
Estende a todos menos V,VI.
Causa pessoal não se comunica. EX: ( menor).
CONDUTA TÍPICA
Conduta, resultado, nexo causalidade, tipicidade.
Conduta
Dolosa/ culposa. Comissiva e omissiva.
Conduta/resultado/nexo causalidade/tipicidade.
Ausência de conduta.
Movimento reflexo.
Estado de inconsciência.
Força física irresistível.
Ilícita – legitima defesa /estado de necessidade/estrito cumprimento do dever lega/exercício regular do direito/consentimento do ofendido, ultima é supra legal.
Culpável – inimputabilidade/potencial consciência da ilicitude/exigibilidade de conduta diversa.
Excludente da culpabilidade
Culpabilidade – inimputabilidade artigo 26 CPC.
Menoridade/doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado/embriaguez completa (caso fortuito ou força maior).
Erro de proibição – erro sobre a ilicitude do fato.
Obediência hierárquica/inexigibilidade de conduta diversa/coação moral irresistível.
Tipicidade –
Ausência de elementos típicos
Ausência de dolo/culpa.
Erro de tipo.
Ausência de lesão/perigo de lesão ao bem jurídico.
Principio da insignificância.
Tipicidade conglobante.
Ordenamento jurídico deve ser analisado conglobadamente, temos que analisar todo o ordenamento jurídico para definir se a conduta é típica ou não. Defendida por Rogério Greco e Zaffaroni.
Para dizer que uma conduta é típica o ordenamento jurídico como um todo deve ser proibida.
Ex: carrasco que mata, o fato é atípico.
Tipicidade conglobante – antinormatividade e tipicidade material.
O ordenamento jurídico permite a prática de uma norma antinormativa, (Ordenada ou fomentada), então a conduta não será típica. A antinormatividade é a violação da norma.
Se não houver uma ordem ou um fomento para a prática da conduta, como o policial, o esportista, o oficial de justiça haverá a antinormatividade, necessária para a tipicidade conglobante.
Para o defensor da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito não são excludente de ilicitude e sim ocorre uma modificação na prescrição normativa tornando o fato atípico.
Ex: um cirurgião quando provoca lesão, no decorrer da cirurgia tal ato é atípico, pois está resguardado de um fomento legal.
Tipicidade material – lesão ou perigo de lesão relevante, para o bem jurídico.
Ex: artigo 272, adulteração 0,5% no valor nutricional de achocolatado, apresenta apenas tipicidade formal e não a material. Adulteração em 50% no leite especifico para criança, há tipicidade material e formal e antinormatividade.
Alteridade – efetiva lesão ao bem jurídico.
ANTINORMATIVIDADE E ILICITUDE (ANTIJURICIDADE).
Ilicitude – contrariedade da conduta típica ao ordenamento jurídico.
Ordenamento jurídico – normas que proíbem ou fomentam e permitem determinada conduta.
Antinormatividade – contrariedade da conduta em relação ao ordenamento normativo.
Ordenamento jurídico engloba dispositivos permissivos. O ordenamento engloba a antinormatividade.
O ordenamento jurídico contem tudo, como as excludentes de ilicitudes, legitima defesa, estado de necessidade, consentimento do ofendido.
Conduta típica ilícita.
Típica – tipicidade conglobante, antinormatividade, aqui não analisa o ordenamento jurídico com um todo. Analisa apenas o ordenamento normativo (dispositivos que fomentam e ordenam a conduta).
Ilícita – analisa o ordenamento jurídico como um todo. Tem que ter causas de justificação, as causas de justificação excluem a ilicitude.
Ordenamento jurídico – é tudo, normas que fomentam, permitem e obrigam.
Ordenamento normativo – normas que ordenam e fomentam. Oficial de justiça, policial – ordenam
- normas que fomentam - medico quando faz uma cirurgia ou lutador de Boxe (fomentam), exercício regular do direito.
Fonte:
AULA DO PROFESSOR DE PENAL – VITOR.
LIVRO MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO, PARTE GERAL, DOUTRINA DE ZAFFARONI
Princípios Constitucionais Penais.
O direito penal se submete a uma filtragem imposta pela constituição interpretando e aplicando democraticamente os dispositivos legais. A constituição traz muitos princípios que protegem os direitos do cidadão, como o artigo 5º (principio da legalidade, proibição a penas cruéis), mas também traz mandados de criminalização, como atentado contra ordem pública, crime de racismo, tráfico, tortura e terrorismo. Incrimina ainda, condutas contra o salário do trabalhador (artigo 7º CR/88) e crimes contra meio ambiente (art.225§3º).
Note que a constituição é a base de todo ordenamento e através da constituição se firma os princípios que são norteadores para todo o restante do ordenamento, então os princípios são filtros que limitam a atuação do estado no seu poder de punir.
Assim, pode-se dizer que através da substâncialização dos princípios adquirimos garantias, que é um instrumento normativo que assegura um direito subjetivo, que efetiva os direitos subjetivos e tudo com o devido respeito a constituição da república.
PRINCIPIO DA LEGALIDADE ( Art. 5º,XXXIX; CP art. 1º)
Sua Origem é controversa, pois alguns falam que surgiu com a carta magna em 1815, com o joão sem terra. Outros dizem que surgiu com 1776, na constituição do Estado de Filadélfia. Em 1789 ocorreu a popularização do princípio com a declaração do direito dos cidadãos (declaração dos direitos humanos).
Função – proibição de criação de crimes e penas pelo costume, apenas a lei escrita é fonte de direito penal incriminador.
Proibição de uso de analogia para prejudicar o acusado.
Proibição de retroatividade da lei penal incriminadora, a lei penal tem que ser anterior ao fato praticado.
Tipos penais devem ser claros taxativos, o conteúdo deve ser de fácil entendimento pela população. A redação materialmente pode não esta preservando a legalidade, pois pode está formalmente legal e não preservar o direito do cidadão. Os tipos abertos são aberrações que o legislador produz para ampliar o direito punitivo do Estado.
Ex: Na Alemanha da 2º guerra mundial, na Rússia revolucionário, existia muitos tipos abertos, para facilitar a punição.
Quando o tipo penal for muito aberto defenda a inconstitucionalidade do tipo, afirmando que está ferindo a função da taxatividade. Veja que, ocorrendo o respeito ao princípio da legalidade, existe uma intervenção legalizada.
PRINCÍPIO DA INTERVENÇAO MÍNIMA - IMPLÍCITO.
Este princípio se divide em fragmentariedade e subsidiariedade.
É um princípio que decorre dos demais princípios. Afirma que o direito penal deve ser usado após os outros ramos do direito terem falhado, ou seja, se todos os outros ramos do direito falharam na proteção do bem jurídico, neste sentido o direito penal é a ultima ratio. A proteção só deve ocorre em relação ao bem jurídico mais relevante, as lesões e perigos mais graves possível, só assim será legitimada a intervenção do direito penal.
Fragmentariedade - O direito penal é um sistema descontinuo de ilicitudes, uma vez que o ato pode ser ilícito e não ser penal, pois a ilicitude penal só ocorre naqueles casos prescritos em lei. Pode até ocorrer ilicitude em outros ramos do direito e não ser ilicitude penal. (ex. artigo 117, V – ABSURDO DO LEGISLADOR).
Princípio da ofensividade – O tipo penal é elaborado para proteger determinados bens jurídicos, proteção de um bem da vida, neste sentido já sabemos que o estudo do tipo deve partir da localização do bem jurídico.
Tem exclusiva proteção de bem jurídico, mas a moral, a idéia, não pode ser incriminado, mas o direito penal intervém para proteger o bem jurídico de uma lesão, considerado conduta e resultado lesivo e intervém de forma rigorosa para antecipar a punição, então exige a mera colocação do bem jurídico em perigo que já se considera crime, como no caso do incêndio, a mera exposição ao perigo deste bem jurídico já pode ser punido.
Ex: porte ilegal de arma – perigo que se presume, então pode ser punido, é um perigo abstrato, que é punido antes mesmo de produzir algum resultado no mundo material.
Funções
Só permite a punição de condutas exteriorizadas. Não se pune em regra a auto lesão, atitudes interiores que dizem respeito somente ao agente, como o pensamento, não são punidas. Não se pune uma conduta que não afetou ninguém, tem que afetar terceiros, não se pune o ser, só se pune o fazer. Na Alemanha dos anos 70 incriminava o homossexualismo, incriminava o ser e não o fazer, isto é ridículo.
Na interpretação do tipo penal em caso concreto, a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico protegido tem que ser levado em consideração. Tem que saber qual bem jurídico, como protege aquele bem jurídico, pela lesão ou pelo perigo, entender se a conduta causou lesão ou perigo de lesão.
Ex: artigo 273 – objeto material (pessoa ou coisa no qual recai a conduta do agente), objeto material do artigo 273 CP, temos shampoo, cosméticos , veja que a alteração destes objetos materiais não propiciam nenhuma lesão a ninguém, então pode se alegar que não é punível devido ao falta da ofensividade.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Momento legislativo – é o momento que o legislador produz o tipo, momento que se estuda o grau de ofensividade da conduta, que se estipula o limite mínimo e maximo da pena, é a fase de criação do tipo penal , veja que a proporcionalidade é muito importante para não ocorrer a punição elevada de crimes leves, ferindo assim a proporcionalidade do aparato punitivo do sistema penal. (ocorre demais a desproporção na punição dos crimes pelo despreparo de nossos legisladores).
Momento judicial – o julgador vai aplicar uma pena proporcional ao fato praticado pela culpabilidade da pena. A proporcionalidade também incide na execução.
PRINCÍPIO BIS IN IDENS –
Não é possível dupla punição pelo mesmo fato. A reincidência pode ser considerada constitucional? Segundo o professor Vitor, não é constitucional, a pessoa é punida 2 vezes.
Ex: lei 11.343/2006 art. 36 – aplicando este não pode aplicar o artigo 40, pois estaria ocorrendo o ne Bis in idens.
Ex: art. 121, §2º, II – motivo fútil – aplicando na qualificadora não pode aplicar nas agravantes.
PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
É proibido a punição objetiva no direito penal brasileiro, pois é necessário provar o vínculo subjetivo, para assim provar o dolo ou a culpa do agente que praticou a conduta.
Conseqüência do principio da culpabilidade –
A pena não pode passar da pessoa do criminoso, a pena em sua aplicação tem que ser individualizada, a pena é agravada de acordo com o fato praticado por cada um.
Observações:
1º questão da aplicação da pena art. 59 – circunstancias judiciais – são analisadas pelo julgador quando for aplicar a pena base, veja que e uma burla do devido processo legal, está permitindo o juiz punir de forma subjetiva, isto é perigoso e ilegal.
2º questão – norma penal em branco – é constitucional? Alguns dizem que sim e outros dizem que não.
Homogênea – complemento de idêntica hierarquia.
Heterogênea – complemento pode ser encontrado em espécies normativas inferiores. (portaria, decretos etc).
DO FATO DE PUNÍVEL
Conceito de crime – temos o conceito formal/material/legal. Hoje trabalha-se pela maioria dos doutrinadores com o conceito analítico de crime.
Conceito analítico – para que serve este conceito? Analisar se um determinado fato praticado é ou não crime. Analisar o fato ocorrido e verificar se o fato ocorrido é crime.
Usar concepção da estrutura finalista.
O conceito analítico de crime tem extratos, mas crime é um fato só, mas seu conceito é estudado de forma estratificada.
Conduta típica, ilícita e culpável – (necessariamente nesta ordem).
Só a conduta pode ser incriminada pelo direito penal, jamais o ser. Nosso código utiliza a expressão ilícito. Carnelut afirmava que crime é fato jurídico, então não pode ser antijurídico. Por isso a expressão segundo carnellut de ilícito.
Obs. todos elementos do crime são pressupostos da aplicação da pena.
Conduta - finalista – conduta é atividade dirigida a um fim.
1ª etapa – seleção de fins – toda conduta tem uma finalidade.
2ª etapa – seleção de meios – qual meio para atingir o fim.
3ª etapa – possíveis efeitos colaterais resultante da escolha da escolha daqueles meios. (efeitos colaterais – distinção entre dolo e culpa).
As 3 etapas apresentadas são fases internas do direito penal, então não são punidas.
Exteriorização –
4ª etapa – a partir deste momento interessa para o direito penal. A dirigibilidade da conduta está submetida a vontade do agente, então a voluntariedade é essencial. A atividade só pode ser dirigida se for voluntária. Vontade do sujeito tem que se dirigir a atividade.
Ausência de conduta.
Coação física irresistível – alguém empurra você na vidraça da loja e a vidraça quebra, você não praticou conduta.
Estado de inconsciência – mãe tem um filho de 2 meses e fica 2 dias sem dormir, marido coloca o filho na cama, a mãe deita e dorme. Ao se mexer na cama sufoca o filho, veja não há conduta, pelo fato dela não ter sabido que o filho estava naquele local, pelo fato de inconsciência da ação, então não ocorreu conduta.
Movimento reflexo – ocorre quando um agente ao sair de um perigo desvia e provoca lesão corporal, não tem conduta, pois não teve voluntariedade.
Conduta típica – dolo ou culpa.
Elementos da conduta típica.
Conduta
Nos crimes materiais – resultado
Nexo causalidade
Tipicidade
Conduta típica - ilícita – culpável.
Conduta – comissiva / omissiva – omissivo próprio – omissivo impróprio.
Nexo causalidade –
Resultado –
Tipicidade –
Omissivo – a norma manda fazer e o agente não faz.
Comissivo - violar uma ordem.
Omissivo impróprio – obs: art. 13§2º, I, II, III. – garantidor.
O agente ocupa uma posição de garantidor (mãe deixa de alimentar a criança).
Omissivo próprio – omissão de socorro. A norma manda prestar socorro e você não presta.
Resultado material - naturalístico – modificação do mundo exterior. Quebrar alguém com uma barra de ferro.
Resultado formal – violação de domicílio – não traz modificação no mundo exterior.
Resultado jurídico – lesão ou perigo de lesão relativo ao bem jurídico. Todo crime tem resultado jurídico, mas tem que ter lesão.
Crime material – resultado naturalístico, exige modificação no mundo exterior.
Crime formal – pode gerar resultado naturalístico, mas é irrelevante. Ex: extorsão mediante seqüestro.
Mera conduta – nunca teremos um resultado naturalístico. Ex: disparo de arma de fogo.
Tanto o crime formal quanto o crime de mera conduta não necessita de prática que modifique o mundo exterior, mas o crime de mera conduta se consuma na própria pratica do crime.
NEXO DE CAUSALIDADE
A Teoria do artigo 13 CP. “Teoria dos conditio sine quanon”, teoria da equivalência dos antecedentes. Pensar na seqüência de atos que produziu o resultado, se tirarmos um ato e sem este ato deixar de existir o resultado, este será causa do resultado, mas esta linha de raciocínio tem que ter fim, porque se não o empresário dono da fabrica de revolve poderá responsabilizado pelos crimes praticados com arma de fogo. Então para impedir tal situação, precisamos de limite e o limite adotado é o elemento subjetivo do agente.
Obs: nexo causal está relacionado a resultado naturalístico.
Tipicidade formal – adequação perfeita de conduta praticada ao tipo penal. É uma característica de uma conduta. O profissional do direito não pode contentar com a tipicidade formal. Temos que trabalhar também com a tipicidade material.
Tipicidade material – ex: artigo 273 CP – (existe ofensividade a saúde pública?). A afetação do bem jurídico, só há tipicidade se o bem jurídico for afetado ou exposto ao perigo. No artigo 273 CP, modificação de formula de shampoo, que não coloque a saúde de ninguém em risco, não poderá ser considerada crime, pois não está afetando nenhum bem jurídico.
Posição negativa – causas de atipicidades.
Ausência de elementos do tipo.
Ausência de dolo ou culpa.
Erro de tipo.
Principio da insignificância
Inocorrência de lesão/perigo de lesão ao bem jurídico.
Obs: ausência de tipicidade pode ser absoluta, quando a conduta não se encaixar em nenhum tipo penal.
Tipicidade pode ser relativa quando não se enquadra a conduta denunciável para outro tipo penal. Ex: denunciado por homicídio e transforma-se em lesões corporais.
Erro de tipo
Falsa representação da realidade. Pode ser evitável e inevitável.
Evitável – incide a punição por culpa, desde que o tipo tenha previsão de punição de por culpa.
O agente tem falsa representação da realidade, no que se refere ao tipo penal. Diante disto podemos afirmar no erro de tipo não vamos entrar o elemento subjetivo dolo, uma vez que dolo é consciência e vontade de praticar a conduta típica e em um erro de tipo, isto não ocorre pelo fato de onde não ter consciência nem ter vontade.
Pratica uma determinada conduta sem ter consciência de sua prática, então não tem vontade.
Art. 155 – não tem consciência que a coisa era alheia. O erro de tipo sempre exclui o 100% o dolo. A culpa segundo o artigo 20 CP, se houver incidência do crime culposo, incide sobre o agente. Para incidir a punição de culpa, o erro tem que ser vencível. Caso o erro de tipo seja invencível, não ocorrerá punição. O erro de tipo elimina o elemento intelectivo do dolo.
Conduta típica e ilícita = Injusto penal
A conduta típica e ilícita, também pode ser chamado de injusto penal, então o crime é um injusto culpável.
Ilicitude – contrariedade da conduta típica ao ordenamento jurídico como um todo.
Causas de exclusão de ilicitude.
Estado de necessidade
Legitima defesa
Estrito cumprimento do dever legal
Exercício regular do direito
Consentimento do ofendido – não está na lei, é uma causa supralegal.
Sujeito capaz, maior de 18 anos.
Consentimento concomitante ou prévio em relação a conduta.
Bem jurídico disponível.
CRIME - Conduta típica - ilicitude – culpabilidade.
CULPABILIDADE.
Está ligado a responsabilidade, a culpabilidade no finalismo é normativa pura, não tem elementos subjetivos (dolo ou culpa) que estão na conduta típica.
Elementos da culpabilidade.
Imputabilidade – capacidade de culpabilidade
Potencial consciência da ilicitude –valoração paralela na esfera do profano (leigo), não se necessita de conhecimento, técnico para saber que uma conduta é reprovável na vida social.
Exigibilidade de conduta diversa – poderia agir de maneira diferente e não o faz.
Excludente.
Inimputabilidade (artigo 26 CP ) – inteira capacidade de distinguir.
Menor de idade (artigo 27 CP).
OBS: valoração paralela na esfera do profano (leigo), potencial consciência da ilicitude.
Obs. O PRAZO FLUI / A AÇÃO É AJUIZADA / NÃO EXISTE RITO, EXISTE PROCEDIMENTO.
Obs. OCULTAÇAO DE CADÁVER É CRIME PERMANENTE.
PRESCRIÇÃO
A prescrição ocorre em virtude de um determinado lapso temporal em que o estado deixou de agir, extinguindo assim a punibilidade. (PASSOU O PRAZO).
ESPECIES –
Prescrição da pretensão punitiva (“ da ação).
Em abstrato
Superveniente
Retroativa
Prescrição da pretensão punitiva (“da pena”).
Existe exceção para a prescrição, como nos casos de racismo e grupo armado contra ordem democrática.
Prescrição da pretensão punitiva abstrata – artigo 109 CP. Neste caso usa-se a pena máxima cominada abstratamente, ou seja, remete-se ao artigo 109 CP.
Marco inicial – artigo 111 CP.
Antes de transitar em julgado a sentença penal final.
Tentativa
Causas suspensivas e interruptivas – artigo 117 CP.
Suspensivas – artigo 116 – ocorreu uma causa suspensiva, o prazo paraliza.
Interruptivas – artigo 117, IV – volta a contar o prazo por inteiro. O primeiro marco de interrupção é a denúncia.
Causa de aumento de pena – soma-se as penas e calcula a prescrição.
Causa de diminuição de pena – diminui a pena e calcula a prescrição.
Na situação de aumento ou diminuição de pena, deve-se aumentar no Máximo e diminuir no mínimo.
Obs: no artigo 115 CP, menor de 21 e superior de 70. Divide o prazo final por dois. Deve-se alegar que, com a vigência de estatuto do idoso, deves-se trabalhar com a idade de 60 anos. Tese de advogado de defesa.
Prescrição sobre sentença condenatória prolatada e transitada em julgado.
Pretensão executória (da pena).
Incide após a sentença penal condenatória.
Obs: a pretensão punitiva abstrata impede qualquer efeito, já a pretensão de prescrição executória não permite a aplicação de pena mas permite a aplicação dos efeitos da pena.
FURTO –
1 ano e o agente sumiu – (até 2 anos prescreve).
4 anos – cumpriu 2 anos e fugiu – prazo prescricional leva em consideração o período que ainda falta para cumprir, ou seja, falta 2 anos, prescreve em 4 anos.
Prescrição da pretensão punitiva superveniente e retroativa –
Superveniente artigo 110§1º - usa-se a pena aplicada desde que não ocorra o recurso da acusação.
Retroativa – artigo 110§2º -
Segundo Paulo Queiroz se o recurso não pleitear a modificação da pena, poderá sim incidir a prescrição.
Concurso formal - dolo no início e culpa no fim. Com uma conduta consuma dois resultados. Artigo 119.
Prescrição em Concurso de pessoas –
Em regra comunicável em co-autor e participe.
Exceções – artigo 117, V,VI.
Estende a todos menos V,VI.
Causa pessoal não se comunica. EX: ( menor).
CONDUTA TÍPICA
Conduta, resultado, nexo causalidade, tipicidade.
Conduta
Dolosa/ culposa. Comissiva e omissiva.
Conduta/resultado/nexo causalidade/tipicidade.
Ausência de conduta.
Movimento reflexo.
Estado de inconsciência.
Força física irresistível.
Ilícita – legitima defesa /estado de necessidade/estrito cumprimento do dever lega/exercício regular do direito/consentimento do ofendido, ultima é supra legal.
Culpável – inimputabilidade/potencial consciência da ilicitude/exigibilidade de conduta diversa.
Excludente da culpabilidade
Culpabilidade – inimputabilidade artigo 26 CPC.
Menoridade/doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado/embriaguez completa (caso fortuito ou força maior).
Erro de proibição – erro sobre a ilicitude do fato.
Obediência hierárquica/inexigibilidade de conduta diversa/coação moral irresistível.
Tipicidade –
Ausência de elementos típicos
Ausência de dolo/culpa.
Erro de tipo.
Ausência de lesão/perigo de lesão ao bem jurídico.
Principio da insignificância.
Tipicidade conglobante.
Ordenamento jurídico deve ser analisado conglobadamente, temos que analisar todo o ordenamento jurídico para definir se a conduta é típica ou não. Defendida por Rogério Greco e Zaffaroni.
Para dizer que uma conduta é típica o ordenamento jurídico como um todo deve ser proibida.
Ex: carrasco que mata, o fato é atípico.
Tipicidade conglobante – antinormatividade e tipicidade material.
O ordenamento jurídico permite a prática de uma norma antinormativa, (Ordenada ou fomentada), então a conduta não será típica. A antinormatividade é a violação da norma.
Se não houver uma ordem ou um fomento para a prática da conduta, como o policial, o esportista, o oficial de justiça haverá a antinormatividade, necessária para a tipicidade conglobante.
Para o defensor da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito não são excludente de ilicitude e sim ocorre uma modificação na prescrição normativa tornando o fato atípico.
Ex: um cirurgião quando provoca lesão, no decorrer da cirurgia tal ato é atípico, pois está resguardado de um fomento legal.
Tipicidade material – lesão ou perigo de lesão relevante, para o bem jurídico.
Ex: artigo 272, adulteração 0,5% no valor nutricional de achocolatado, apresenta apenas tipicidade formal e não a material. Adulteração em 50% no leite especifico para criança, há tipicidade material e formal e antinormatividade.
Alteridade – efetiva lesão ao bem jurídico.
ANTINORMATIVIDADE E ILICITUDE (ANTIJURICIDADE).
Ilicitude – contrariedade da conduta típica ao ordenamento jurídico.
Ordenamento jurídico – normas que proíbem ou fomentam e permitem determinada conduta.
Antinormatividade – contrariedade da conduta em relação ao ordenamento normativo.
Ordenamento jurídico engloba dispositivos permissivos. O ordenamento engloba a antinormatividade.
O ordenamento jurídico contem tudo, como as excludentes de ilicitudes, legitima defesa, estado de necessidade, consentimento do ofendido.
Conduta típica ilícita.
Típica – tipicidade conglobante, antinormatividade, aqui não analisa o ordenamento jurídico com um todo. Analisa apenas o ordenamento normativo (dispositivos que fomentam e ordenam a conduta).
Ilícita – analisa o ordenamento jurídico como um todo. Tem que ter causas de justificação, as causas de justificação excluem a ilicitude.
Ordenamento jurídico – é tudo, normas que fomentam, permitem e obrigam.
Ordenamento normativo – normas que ordenam e fomentam. Oficial de justiça, policial – ordenam
- normas que fomentam - medico quando faz uma cirurgia ou lutador de Boxe (fomentam), exercício regular do direito.
Fonte:
AULA DO PROFESSOR DE PENAL – VITOR.
LIVRO MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO, PARTE GERAL, DOUTRINA DE ZAFFARONI
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