sábado, 27 de dezembro de 2008

Civil II - Modo de Aquisição

Primeiro vamos trabalhar a diferença entre direito real e obrigacional, sabido que os direitos reais constituem regime próprio prévio em lei, já os obrigacionais são decorrentes da autonomia da vontade das partes conseqüente de um negocio jurídico.
O código de 16, enumerava 4 tipo de aquisição e uma em especial que era a transcrição, era o único modo peculiar de aquisição de bens imóveis. No código de 2002, não teve essa preocupação e encontramos mais de 4 formas de aquisição, como o casamento de união universal, desapropriação, adjudicação compulsória e usucapião.

Registros - Princípios

A circulação de bens é controlada ou mesmo que submetida ao ordenamento jurídico, para controlar, dirimir conflitos de interesses entre o que cede e o que adquire a propriedade e ainda a terceiros, uma vez que para tal controle usa o contrato na transferência da propriedade.
O contrato será essencial para dar segurança a circulação dos bens , produzirá efeitos obrigacionais e ainda será um titulo com poderes para iniciar a transferência da propriedade no momento do registro e ainda será suporte para evidenciar ou declarar a licitude e a personagem do verdadeiro dono, uma vez que com a transmissão ocorrera a mutação do direito subjetivo e terá direito a respeito a seu direito pela coletividade.
Concluímos que aferido o contrato entre as partes passaremos a 2º etapa que a transferência no cartório de registro de imóveis.

Da relação obrigacional para a eficácia real

O registro para o imóvel esta como a tradição para o bem móvel, desta forma falamos que o registro e uma tradição solene, ou seja, com formalidades e procedimentos próprios a serem cumpridos, pois só é dono quem registra. O registro possui uma característica de aquisição de propriedade e outro no sentido de ser um ato formal que concede publicidade a aquisição, nos casos de usucapião e sucessão e acessão.
Ao fazer um registro proveniente de um titulo, este adquire efeito ex nunc, e faz com que o adquirente torne-se detentor e titular de direito subjetivo da propriedade, mas temos que destacar que usucapião e formal de partilha não são formas de aquisição de domínio, mas tão somente declaração de domínio, gerando titularidade e transito julgado, produzindo efeitos erga ominis.

Analisando o direito comparado vamos perceber:

- Romano – tem que ter o titulo, gerando direitos reais pra a transferência da propriedade, mas exigindo o registro (modo de transmitir).

- Francês – os contratos ou títulos geram direitos reais e sendo os próprios o instrumento de transferência, tendo o registro neste pais finalidade oponibilidade a terceiro e publicidade. Alguns afirmam ser um sistema frágil, mas prestigia a autonomia da vontade, deixando uma mistura de direito obrigacional com real, pois gera direito obrigacional e direito real.

- Alemão – neste os contratos produzem apenas obrigações, pois terá que ocorre outra convenção para permitir a transferência, conseqüentemente ocorrerá o registro que não terá mais nenhuma ligação com o negocio originário, será totalmente desvinculado, então uma vicio no negocio não respingará no registro. (um sistema tríplice). Isso torna-se fácil por todos imóveis serem cadastrados.

O direito brasileiro trabalhou no caminho mediano, ou seja, necessário o contrato para gerar obrigação, mas para transferir a propriedade será necessário o registro, então sem registro não ocorreu ainda a transferência. O registro produz direito real e publicidade e oponibilidade a terceiros. Desta forma expressamos que para ocorre a transferência será necessário um contrato que respeite o artigo 104, que estabelece os requisitos da validade e somente produzirá eficácia após o registro no cartório imobiliário. Podemos dizer claramente que num negocio jurídico existe 2 vontades, a de estabelecer obrigações e a vontade de propiciar a transferência. Então entre inter vivos sem o registro não adquire a propriedade no direito brasileiro.
Em nosso sistema o titulo serve como causa a futura aquisição de propriedade, é fundamental a interferência estatal através do cartório imobiliário. Então o registro constitui e da publica o direito real. Por aqui o negocio repercutirá significativamente nos efeitos do registro, pois dele surge a obrigação pactuada e o direito de consolidar o registro, basta ingressar com o negocio jurídico e forma de um titulo no cartório imobiliário para produzir a transferência da propriedade através do registro no cartório.
Ex. compro um imóvel com contrato de compra e venda e logo após 10 dias o vendedor vem a morrer, não significa que serei impedido de transferir a propriedade, pois no contrato já está embutido a vontade de vender e de dar poderes para a transferência, somente com ele poderei transferir.
Ex. compro um imóvel com contrato de compra e venda e pago, demoro uns 60 dias para registrar(transferir), e fico sabendo que o mesmo imóvel fora vendido para outro e já o registrou. Desta forma quem registra é dono, então ficarei sem o imóvel, desta forma em face do inadimplemento da obrigação, pedirei o pagamento de volta e ainda perdas e danos. Agora se o 2º comprador sabia do 1º contrato, posso invalidar o negocio,alegando desvio dos deveres anexos de informação e proteção.

Concluímos que no Brasil a validade do negocio jurídico é a imediata produção de efeitos obrigacionais, porem para produzir efeitos reais, em relação ao sujeito passivo universal somente com o registro. Já na frança o negocio jurídico já produz efeitos reais e na Alemanha temos a instituto de 2 negocios jurídicos, o 1º eficácia obrigacional e o 2º eficácia real.

Aproximação entre titulo e modo

O titulo e o modo de aquisição trabalham juntos, mesmo que se complementam para alcançar a transferência da propriedade. Então o titulo é a origem da transmissão da propriedade, já o modo concretiza a vontade explicitada no titulo, dando a este eficácia real, e não apenas obrigacional como na originalidade, mas mesmo se complementando não perdem suas características e finalidades. Temos que destacar que tal fato não acontece no caso de usucapião, acessão, sucessão, pois nestes casos não se diferenciam o titulo do modo.
Mesmo com o poder de transmitir a propriedade o registro não possui uma presunção absoluta de forma que nunca possa ser desfeito, pois está vinculado ao negocio de origem, e caso este contenha vicio, irá contaminar o registro, acarretando perda da propriedade pelo adquirente sucessivo.
Então percebemos que existe uma relatividade da presunção da propriedade, pois em principio quem registra é dono, mas se o negocio jurídico (titulo), estive viciado ou não condizer com a verdade, contaminará o registro e este poderá ser invalidado. Mas este adquirente que pode ter o registro invalidado tem a comodidade de que quem alegar vício deve provar, e enquanto não se provar continua proprietário.
Em nosso estudo percebemos que o direito brasileiro tem uma separação relativa entre o nascimento da obrigação e do adimplemento ou mesmo que o nascimento do direito real, pois é um negocio causal, onde a origem esta vinculada ao modo de aquisição.
Caso ocorra uma ação para invalidar o titulo de origem, o adquirente continuará na posse enquanto este não for invalidado, então oponível a terceiros (erga omnes), mas do mesmo jeito que esta a favor poderá produzir efeitos contra o adquirente, isso caso seja encontrado vicio no titulo e contaminar o registro, assim este será a prova da propriedade do adquirente que poderá perdê-lo. Então caso um terceiro seja legitimo dono de um bem, mas este foi vendido por alguém que não era legitimo proprietário, poderá este terceiro propor uma ação de invalidação do titulo e desconstituição do registro e conseqüentemente retornar o bem a sua posse.
Neste caso apresentado caso o adquirente alegue que comprou de boa fé, não será suficiente para poder manter sua aquisição, pois a aquisição esta vinculada ao negocio origem e este nasceu viciado, e vicio de originário no negocio jurídico é insanável. o que poderá usar a seu favor será o usucapião, isso se preencher requisitos. Lembrando que a ação reinvidicatório somente terá eficácia caso o causa que o sustente não exista mais.
Enfatizamos que todo direito real deriva de registro, mas teremos registro de coisas que produzem direitos reais, são casos taxativos como algumas relações obrigacionais registradas no assento imobiliário para proteção erga omnes e sem que se transforme em direitos reais. Ex. num caso de locação, se registrado será oponível nos termos contratuais a um novo adquirente até terminar o contrato, nos casos de preferência, se estiver registrado junto a matricula do imóvel dará largos direitos ao locatário, pois sem a averbação do contrato resumirá em perdas e danos.

Atributos do registro

Constitutividade

É o efeito básico do registro imobiliário, pois o registro do titulo translativo é essencial para aquisição de propriedade inter vivos, sendo que enquanto o adquirente não registra o titulo o alienante ainda é o legitimo proprietário(art. 1245).
O registro é condição necessária a eficácia do negocio jurídico e a legitimidade do poder de dispor do direito subjetivo de propriedade, podemos dizer que o registro esta no plano da eficácia e o titulo no plano da validade, ou seja o titulo tem que ser licito para dar licitude ao registro.
O registro como modo de aquisição produz efeitos ex nunc, ou seja, não retroage a produção do titulo, uma vez que enquanto o adquirente não registrar, o alienante ainda é o dono.
Nos casos de sucessão e usucapião, o registro produz efeitos ex tunc, “retroage”, nestes casos a função do registro é alterar a titularidade formal, conceder publicidade a aquisição é permitir ao adquirente dispor do bem. Nestes casos se não estiver registro não poder exercer de maneira plena seu direito subjetivo.

Prioridade ou preferência

É a proteção dada ao titulo que primeiro é protocolado no registro imobiliário, primeiro porque poderá ocorre em uma existência de vários títulos originários do mesmo alienante sendo todos provenientes da mesma coisa, então o que primeiro ser registrado será o dono. Caso ocorra de outro titulo proveniente do mesmo bem, ser protocolado, este não sofrerá qualquer exame de legalidade, enquanto não ocorrer a avaliação de legalidade do primeiro que se protocolou no registro imobiliário, uma vez que tem o prazo de 30 dias para avaliação, e vindo a ocorrer o registro este será retroativo a estes 30 dias. No caso do alienante que vendeu para mais de um poderá ser responsabilizado por estelionato.
Quando ocorrer uma dupla situação de alienação do mesmo imóvel, apenas um será registrado, já no caso de penhora, poderá registrar mais de um titulo, tendo a finalidade de acomodar uma preferência quanto ao resgate de créditos de diversos credores. Quem registrou primeiro recebera primeiro.

Força probante

- aquisição pelo registro do titulo

- transferência de propriedade (art. 1245cc)
- falsidade do registro (art. 1247cc)
- evicção (art. 447cc)
- denunciação da lide (art. 70, I cpc)
- responsabilidade objetiva do Estado

- Registro Torrens

- propriedades rurais
- incontestável

- Usucapião

- Presunção absoluta de propriedade
- Modo originário de aquisição
- exclui vícios da propriedade

Continuidade

O registro de um titulo esta preso ao registro anterior, em uma sequencia de atos encadeados, não há registro isolado de um negócios jurídicos com os antecedem, deve haver uma continuidade no histórico das varias transferências, conferindo o alienante com o nome que esta no registro do imóvel, passando para o nome do adquirente e caso venha a vender passará a ser o alienante e ai por diante, devera o oficial do cartório respeitar também a peculiaridade da coisa, as características originais. onde a historia destas fiquem concatenadas com os negócios e peculiaridades da coisa. Outro fator a se destacar esta nas mudanças futuras, pois estas deverão ser atualizadas no cartório de registro, como um futuro casamento.
Na pratica do dia a dia acontece fatos com o intuito de burlar o principio da continuidade, com a finalidade de afastar a incidência de ITBI, fato gerado pela transmissão do imóvel através do registro. Outro maneira usadas para burlar o principio da continuidade é o mandato em causa própria, uma vez que este da poderes par usar, dispor, da coisa, e tem característica de ser irrevogável, até mesmo com a morte do mandante, então o mandatário converte-se em virtual proprietário da coisa. Marco Aurélio Viana destaca que o mandato para ter tantos poderes deve vir expresso que designa poderes para ceder e vender. Art. 685.
Temos situações onde o principio da continuidade é derrogado, mas somente em situações excepcionais, como aquisição de propriedade por usucapião, neste caso o registro terá função declaratória de direito subjetivo e domínio sobre a coisa, e conseqüentemente irá desvincular o registro da cadeia sucessória. Outra exceção ocorrerá quando o imóvel público ingressar no patrimônio do estado ou quando ocorrer o contrario, pois quando o imóvel é proveniente do patrimônio do estado, este tem origem pura clara e limpa.

Publicidade e Legalidade

- como os direitos reais são oponíveis erga omines é preciso mostrar a todos (á sociedade) a situação jurídica do bem imóvel, até porque é através da publicidade que agente garante segurança jurídica, isso ajuda principalmente a evitar fraudes que resultem da clandestinidade.
- só que, antes que o bem seja registrado, já que ele vai ter a característica da publicidade, é preciso partir do pressuposto que as informações do registro são verdadeiras. Daí a característica da legalidade.
- a legalidade consiste no poder concedido ao oficial de registro de, antes de registrar, examinar o titulo em busca de irregularidades, analisando documentos, comparando as informações do titulo com as do registro. Ele tem 30 dias para fazer esse exame e caso existam erros notórios de grafia, como diz o art. 213 da LRP o próprio oficial de registro deve corrigir.
- tem duas correntes que discutem como deve ser esse exame de legalidade. Uma diz que deve ser analisado pelo registrador tanto questão de anulabilidade quanto de nulidade. Já a corrente majoritária diz que deve-se analisar apenas questões referentes à nulidade (questões esses dispostas no art. 166 cc). Assim, as questões de anulabilidade só podem ser invocadas por quem queira se beneficiar da invalidade.
- se o oficial entender que o titulo não pode ser registrado, cabe ao particular formular requerimento para o oficial pedindo que este apresente as duvidas que teve ao juiz para que sejam analisadas. Se a duvida for julgada procedente não se registra o titulo, mas o particular, posteriormente pode tentar registrar novamente. Se for julgado improcedente, registra, uma vez que não interessa ao registrador recorrer. Existe aqui a figura da duvida inversa, onde, caso ocorra inércia do registrador a parte pode dirigir a duvida direto para o juiz.

Especialidade

- para poder ser registrado o imóvel deve ser descrito como corpo certo, individual e autônomo, assim, não se pode registrar uma universalidade de bens.

Distinções Terminológicas

- O regime do registro imobiliário é composto da matricula, do registro e da averbação.

- A Matricula: é a primeira inscrição da propriedade do imóvel, que acontece no momento do registro.

- Esse procedimento nasceu com a lei 6.15/73 sobre influencia do cadastro germânico.
- A matricula individualiza o imóvel esboçando suas características e dando permanência à essa individualização.
- Para cada imóvel existe uma matricula, independente do tanto de imóveis que estiver sendo transferido em uma escritura.
- Vale ressaltar que a matricula não substitui o registro, pois, podem ocorrer vários registros que a matricula continuará a mesma.

- Registro: ler art. 1245 e explicar (esse artigo revoga os termos de transcrição e inscrição do cod. anterior).

- o registro é subseqüente à matricula e sua cadeia causal está ligada á esta matricula.
- Temos o registro Lacto Sensu e o Registro Stricto Sensu. O stricto sensu é o registro como modo de aquisição de propriedade. Já no sentido amplo, abrange também a escrituração no oficio imobiliário de outros modos aquisitivos da propriedade, como por exemplo, a usucapião.

- Averbação: a averbação altera a característica do imóvel e não a essência do registro. Se caso ocorrer alteração no imóvel, necessariamente deverá ocorrer a averbação no cartório, caso contrario, o alienante terá muita dificuldade em transmitir seu imóvel para outrem através do registro, pois, a característica do imóvel estará diferente com as características expressas no registro.
Fontes: Livro "Direitos Reais" Autor: Nelson Rosenvald
Aulas do professor Eduardo Casassanta

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