quarta-feira, 28 de janeiro de 2009

Improbidade Administrativa


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Legalidade, moralidade e improbidade

Na administração pública, encontraremos variadas vezes a expressão “moralidade administrativa” e “probidade administrativa”, porém podemos entender que significa a mesma coisa, pois ambas buscam estabelecer parâmetros éticos e honestos, de boa fé na atuação da administração.

A improbidade administrativa é um crime de responsabilidade previsto a longa data no direito brasileiro para os agentes políticos; porém para os servidores, a legislação não mencionava a expressão improbidade administrativa, mas preocupava-se com o combate ao enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou da função, que uma vez configurado, teria seus bens seqüestrados em favor da fazenda pública.

A expressão moralidade administrativa somente veio ter corpo jurídico como o princípio da moralidade, na constituição de 1988. Assim, foi estendido a toda administração, juntamente com outros princípios de caráter axiológicos, instituídos constitucionalmente como o da boa-fé, razoabilidade. Dando início a um aspecto de repulsa ao exagero do positivismo jurídico, buscando a conformidade com a formalidade legal, mas também com a moral, ética e o interesse público. Com o princípio da moralidade, a improbidade administrativa se estendeu a todos servidores da administração, trazendo uma maior seriedade a toda administração pública.

A lesão a qualquer princípio da administração constitui improbidade administrativa, sendo assim, lesar a moralidade administrativa é improbidade administrativa.

Competência para legislar sobre improbidade

A constituição estabelece sanções a atos de improbidade administrativa, mas sem prejuízo de ações penal, caso o ato de improbidade esteja tipificado na legislação penal, daí concluímos que os atos de improbidade administrativa em si não são crime, pois já possuem sanções próprias, mas caso tipificado, poderão virar ilícitos penais, neste caso será apurado a improbidade e o ilícito penal simultaneamente, e independentes, lembrando que também estará submetido o ato ilícito às regras do estatuto no qual se submete, podendo ocorre processo administrativo e imposição de sanções disciplinares estatutárias cabíveis.

Então, poderá a improbidade administrativa produzir conseqüência na esfera criminal, caso esteja tipificado na legislação criminal e simultaneamente gerar processo na esfera administrativa, caracterizando um ilícito civil e político, pois pode implicar na suspensão dos direitos políticos, na indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.

Os direitos políticos só podem ser suspensos ou perdidos se expresso no art.15 CR/88, entre os quais está inserida a improbidade administrativa, segundo art. 37 p. 4º, sendo esta matéria pertinente ao direito eleitoral, uma vez que é de competência da União, art. 22, I, CR/88.

A indisponibilidade dos bens, também está previsto no art. 22, I CR/88, competência privativa da União. Já o ressarcimento ao erário público, constitui sanção civil e está regulada no código civil, sendo também matéria privativa da União.

A perda da função pública, não decorre simplesmente de sanção administrativa, pois desta forma, qualquer ente seria competente para legislar sobre a matéria, então o legislador achou por melhor aplicar aos atos de improbidade os procedimentos do processo civil, não impedindo que seja instaurado concomitantemente o processo administrativo com vistas no estatuto dos servidores.

Instancias Penal, Civil e Administrativa

A Lei 8429/92, define os atos de improbidade administrativa nos artigos 9º, 10 e 11. Alguns estão definidos somente na lei 8429/92, outros estão tipificado no código penal e até nos estatutos dos servidores dos entes federados, sendo assim, poderá ocorrer normalmente ação concomitante na via administrativa, civil e criminal.
O processo administrativo irá apurar o ilícito administrativo, submetido às regras do estatuto dos servidores; o civil irá apurar a improbidade administrativa segundo a lei 8429/92; já o penal vai apurar o ilícito penal segundo as normas do código penal.

Elementos Constitutivos do Ato de Improbidade Administrativa

Para que ocorra a aplicação do artigo 37 p.4º, CR/88, será necessário a presença de alguns elementos, como:

Sujeito passivo

O artigo 1º a lei deixa claro que as entidades que podem ser atingidas por ato de improbidade administrativa e, somado ao caput temos também seu p. único que também especifica mais entidades submetidas à lei.

Seria, resumidamente, a administração direta, indireta, empresas incorporadas, controladas direta ou indiretamente e empresas que a administração pública contribuiu com mais de 50% do seu patrimônio e naturalmente detém seu controle, verificando que se estende a toda administração federal ou mesmo que a todos os entes e órgãos públicos da federação. De acordo com o p. único entidades que recebem fomentos, subvenções, incentivos do Estado, também se submetem à lei 8429/92, neste último caso, a sanção patrimonial se limita à contribuição dos cofres públicos.

Podemos presumir que as entidades protegidas pela lei são praticamente as mesmas protegidas pela lei da ação popular (lei 4717/65), porém, o objeto na ação popular é anulação do ato e ressarcimento dos danos ao erário, já o objeto na lei de improbidade é a aplicação de sanções a conduta ilícita e ressarcimento ao erário.

Sujeito ativo

O sujeito ativo será o agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficie de forma direta ou indireta.

Para não deixar dúvida, o legislador definiu quem é agente público no artigo 2º da lei 8429/92, como sendo “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo 1º da lei”.

Assim fica claro que, não necessariamente, deve ser servidor público para se enquadrar como sujeito ativo da improbidade administrativa, pois qualquer pessoa que preste serviço ao Estado é agente público, como podemos citar os particulares em colaboração que atuem sem nenhum vínculo de emprego com a administração.

Todas as categorias de servidores estão submetidas à lei, mesmo os cargos vitalícios, porém para aplicar qualquer das sanções do artigo 37 p. 4º CR/88, deverá ser provenientes de sentenças judiciais transitadas em julgado.

Em relação aos agentes políticos, temos que destacar ressalvas pertinentes a prerrogativas especiais que protegem o exercício do mandato. Citamos o caso dos parlamentares que tem inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos, têm também imunidade parlamentar quando se tratar de litígio criminal. Assim sendo, a imunidade parlamentar não impede a que a lei de improbidade administrativa seja aplicada pelo simples fato, do parlamentar ser imune a ilícito penal e a lei de improbidade não constitui crime.

Poderá perder a função pública em ação civil por improbidade administrativa com fundamento no art.15,V, CR/88, mesmo o artigo 55 dizendo que é competência da Câmara dos deputados ou do senado federal. Neste caso a perda do mandato terá que ser declarada pela mesa da casa respectiva.

O senado terá responsabilidade de processar e julgar ações de improbidade quando o crime for de responsabilidade e praticado pelo presidente e o vice, ministros de Estados e os comandantes da marinha, exército e aeronáutica, ministros do supremo, procurador geral da república e o advogado geral da União (art. 52, I, II). Segundo o p. único do mesmo artigo, funcionará como presidente o presidente do supremo, sendo que para ocorrer a condenação deverá ter 2/3 dos votos do senado; ficando suspenso os direitos políticos por 8 ano, sem prejuízo de outras ações cabíveis. Deve ser enfatizado ainda que, no caso de crimes comuns; tais autoridades serão julgadas pelo judiciário.

Concluímos que tais autoridades citadas acima não poderão perder seus cargos por improbidade administrativa a não ser que processados e julgados pelo senado, ficando claro também que a competência do senado se limita exclusivamente à perda ou não do cargo com inabilitação por 8 anos para o exercício da função pública sem prejuízo das demais ações cabíveis.

Com referência ao presidente da república, o artigo 85, V, CR/88, inclui entre os crimes de responsabilidade os crimes contra a probidade administrativa.

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Ocorrência de Ato Danoso

Para que ocorra improbidade será necessário a presença de três elementos, sendo eles: sujeito ativo, passivo e a ocorrência de ato danoso previsto em lei como improbidade administrativa.

Sendo assim, teremos três modalidades de ato de improbidade; o enriquecimento ilícito (art.9º), os que causem prejuízo ao erário (art.10º ) e os que atentem contra os princípios da administração pública (art. 11).

O ato tem que ser praticado no exercício da função pública, porém mesmo quando praticado por terceiros tem que ter um reflexo na função pública. Os atos expressos nos artigos 9, 10, 11, não fazem parte de um rol taxativo e sim exemplificativo.
As sanções são aplicadas a atos de improbidade, quer dizer que, mesmo que a prestação de conta da administração seja aprovada pelo tribunal de contas, pode ocorrer ato de improbidade isolado e este ser alvo de sanção da lei de improbidade.
Pode ocorre aplicação de sanção por improbidade administrativa, mesmo que não ocorra dano ao patrimônio público, entendamos patrimônio público, no momento, como patrimônio econômico, quer dizer, caso seja ferido a boa fé, a moralidade da instituição, pode ocorrer um ato de improbidade, segundo nos deixa claro o artigo 11 da lei 8429/92. O mesmo caso pode ocorrer em relação ao artigo 9º, que a improbidade é caracterizada por enriquecimento ilícito, porém enriquecer ilicitamente não quer dizer dar prejuízo ao erário público, pois poderá o agente receber propina, contudo, mesmo não dando prejuízo ao patrimônio público será considerado improbidade administrativa. É dizer que, será punido não somente o dano material, mas também o moral e o dano institucional.

A atenção deve estar na condição do agente de não ter se beneficiado nem dado prejuízo a administração, neste caso devemos analisar com mais cautela a situação.

Elemento Subjetivo: Dolo ou Culpa

Será necessário por parte do agente ativo, dolo ou culpa na sua conduta, para que seja imputado as sanções cabíveis. Lembrando ainda que com o amontoado de leis, decretos, medidas provisórias, e muitos entendimentos e interpretações diferentes, será preciso ter bom senso e verificar a conduta e seu real aspecto subjetivo, para que não seja cometido injustiças, uma vez que as sanções estabelecidas são de gravidade significativa.

Decorrente do pensamento anterior podemos deduzir que somente será aplicada a responsabilidade objetivo em casos que a lei a traga de forma bem expressa, lembrando que o artigo 37, p. 6º, CR/88, deixa claro que o Estado responde por responsabilidade objetiva pelos danos causados por seus agentes e estes respondem subjetivamente.

Sanções

O artigo 37, p. 4º, CR/88, nos mostra as possíveis conseqüências de atos de improbidade, começando pela suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, de acordo com a gradação da lei e sem prejuízo da ação penal.

Notamos que nem todas são sanções, pois temos casos em que será imposta a indisponibilidade dos bens, que tem o caráter preventivo, ou seja, evitar que os bens sejam transferidos e assim garantir o ressarcimento do erário. O ressarcimento do erário também não constitui sanção, pois não passa de apenas recompor o prejuízo que ocorreu no patrimônio público.

A perda de função pública e suspensão dos direitos políticos são sanções de natureza civil e tem suas penalidades também de natureza civil.

O art. 12 da lei traz outras sanções além das já estipuladas na constituição, fato que não constitui afronta à norma constitucional, pois esta, não limitou a competência do legislador para estabelecer outras. Lembramos que o legislador estipulou uma gradação decrescente em termos de gravidade, não impedindo a aplicação concomitante das sanções.

A principal penalidade é a suspensão de direitos políticos, porque geralmente as demais são decorrente da conduta que originou aquela, e as outras são institutos com efeitos civis e administrativos, independente de qualquer outra, ainda pode ser cabível a penal.

Procedimento administrativo

No procedimento administrativo vamos ter situações interessantes como a possibilidade de qualquer pessoa poder representar um para que seja instaurada investigação sobre a prática de ato de improbidade, no qual deve ser feita por escrito, assinada, com qualificação do representante, informação sobre o fato e for possível indicação de provas. Nesses casos o MP poderá acompanhar, porém, nunca intervir. Se achar competente poderá propor ação própria de sua competência.

Ação judicial de improbidade administrativa

Vem ficando cada vez mais pacífico que a ação judicial cabível em litígio de improbidade administrativa tem natureza de ação civil pública, lei 7347/85 e fundamento no artigo 129, III CR/88. Aplicam-se as normas da lei 7347/85, no que não for contrário o dispositivo expresso da lei de improbidade.
No caso onde ocorrer medida de natureza cautelar por via judicial, como a indisponibilidade dos bens; o seqüestro; investigação, exame e bloqueio de bens, contas bancárias e aplicação financeira mantidas pelo indiciado no exterior e por via judicial ou administrativa o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, deverá a ação principal ser proposta dentro dos 30 dias após a efetivação da cautelar, sob o rito ordinário (art. 17).

As cautelares podem ser propostas tanto pelo MP, como pela pessoa jurídica interessada, entendemos que o mais correto seria a própria pessoa jurídica, pois, se a própria pessoa jurídica tem legitimidade para propor ação principal, não há razão para que não tenha legitimidade para propor ação cautelar, com o pedido cabível na situação.
Dentro dos 30 dias posteriores à propositura da cautelar, poderá propor ação principal que, uma vez proposta, será expressamente vedada a transação, acordo ou conciliação. (aplicação do princípio da indisponibilidade do interesse público).
Caso a ação principal seja proposta pelo MP, poderá a pessoa jurídica interessada participar como litisconsorte, já quando a ação for proposta pela pessoa jurídica interessada, o MP participará como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

Prescrição

A prescrição ocorre 5 anos após o término do mandato, de cargo em comissão ou função de confiança, para os que exercem cargo efetivo ou emprego.
Mesmo prazo de prescrição para faltas disciplinares puníveis com demissão. Porém são imprescritíveis as ações de ressarcimento por dano causado ao erário público por agentes públicos.

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Fonte: Aulas da professora Carolina Dantas.
Livro da autora Maria Silva di Pietro.
A lei nº 8429/92

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