Introdução ao Direito Administrativo - Princípios, Poderes e Deveres

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INTRODUÇÃO

Estado

O conceito de Estado pode ser trabalhado de diversos sentidos, socialmente, politicamente, economicamente. O momento de seu surgimento não é preciso, pois para alguns sempre existiu, mas em alguns momentos com quase nenhuma organização, mas pensando modernamente, o Estado é uma pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica interna e externa, ou seja, respeitando o pacto federativo, traçado pela constituição. O Estado possui no segundo pensamento de Montesquie, uma divisão de poderes, (executivo, legislativo e judiciário), atuando segundo a constituição, de formas independentes e harmônicas entre si. A cada uma desses poderes foram atribuídas funções típicas, mas isso não quer dizer que possuem somente a função típica, pois cada um exerce funções atípicas, lógico desde que autorizada pela constituição.
Destacamos que existe uma corrente que defende a idéia do pensamento que o poder do Estado é único e existe na verdade são divisões de funções, corrente no qual nos filiamos, deixando claro que essa idéia de divisão de poderes seria apenas uma forma de expressar a divisão de funções, de competência.

Para enfatizar a função administrativa, os autores trabalham com uma divisão de faces:

- aspecto subjetivo ou orgânico – analisa o sujeito ou agente da função.
- aspecto objetivo material – analisa o conteúdo da atividade
- aspecto objetivo formal – função do regime jurídico em que se situa a sua disciplina.

Tais critérios devem ser analisados conjuntamente para termos uma idéia consistente de função administrativa, podendo dizer que é a função exercida pelo Estado ou por seus delegados, submetidas à ordem constitucional, legal, regida basicamente pelo direito público, com o intuito de alcançar o interesse público, ou interesse coletivo.
A constituição da republica deixa claro e expresso a adoção do regime da federação, fato que se consumou de um poder central para um poder federativo, com entes autônomos e participativos. Essa autonomia segundo a constituição consiste na auto-organização (normas), auto-governo (eleger representantes e organizar órgãos) e auto-administração (organizar seus serviços).
A auto-administração é poder gerar seus serviços públicos, sem se misturar ou confundir com outros entes federados. Teremos assim a administração num aspecto geral, onde engloba toda a administração pública federativa e administração especifíca, que concentra apenas na administração de um determinado ente.

Direito administrativo

O direito administrativo surge com a instituição do estado de direito, ou seja, o direito esta para todos, assim o criador de norma estaria a ela também submetido, consolidando com os movimentos constitucionalistas, nos meados do século XVIII. Passando o Estado a fundar órgãos específicos para alguns serviços e consolidando uma estrutura interna de procedimentos para se obter algum serviço e juntamente um quadro de servidores, não podendo deixar de enfatizar que tal mudança estava submetida a um regime próprio de direito. A mudança de um direito estagnado nas mãos de monarcas para um direito instituído de forma geral e abstrata para todos.
Com o desenvolver desse novo ramo do direito e com o aumento de normas pertinentes ao seu regime, começa a se fortalecer e se enraizar na estrutura jurídica como aconteceu principalmente na França.
Hoje podemos conceituar o direito administrativo no pensamento de José dos Santos Carvalho Filho como, o conjunto de normas e princípios que,visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir. Ex: regula a relação entre a administração direta e seus servidores e a relação entre Estado e coletividade.

Não podemos ver o direito administrativo de forma isolada até porque o direito é uno, o que se ramifica são as naturezas das relações.
O direito constitucional possui a relação mais próxima do direito administrativo, até porque aquele alinhava as bases das leis do regime administrativo. (Na constituição encontramos os princípios do direito administrativo, as regras constitucionais dos servidores, da licitação, das concessões e permissões, das competências...).
Tem também ligação com o direito processual, pois tem muitos pontos e comum, mas não deixando de ter em alguns casos suas próprias peculiaridades.
Existem elos com o código penal, pois tem certas condutas praticadas na administração que são absorvidas como tipo penal. Outro fato se da nas normas penais em branco que são completadas pelo direito administrativo.
No direito do trabalho possui ligação, pois as normas que regulam a função de fiscalização estão no direito administrativo, e vários servidores administrativos estão submetidos a CLT.
No direito tributário, vamos ter ligação com o poder de polícia de multar, tributar, cobrar taxas.
Temos ligação como direito privado, como ligação da teoria dos contratos com os contratos administrativos. Outra ligação está na capacidade do Estado criar empresas públicas e sociedade de economia mista para se situar no mundo privado.

Administração pública – sentidos

Objetivo – (administração pública), constitui na própria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus agentes, consolidando assim a função administrativa, que nada mais é que a gestão do interesse público, a prestação do serviço público seja pelo próprio Estado ou por delegação ao privado.

Subjetivo – (Administração Pública), preocupa-se com o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que executam atividades administrativas. A preocupação é com quem exerce a atividade de fato, pois os órgãos e agentes integram as entidades estatais, como os entes federados em seu aspecto da administração direta e indireta.

Órgãos públicos

O Estado está modernamente interligado a concepção de pessoa jurídica, sendo ele um ente personalizado de poderes internacionais e internos. Já a federação se faz pela pluripersonalidade, ou seja, vários entes com concebidos de personalidade jurídica com autonomia e independência dentro do pacto federativo constitucional.
A vontade do Estado manifesta-se pelos seus agentes e órgãos públicos, ou melhor, como disse OTTO GIERKE, na sua teoria do órgão, onde segundo ele a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos pra que os agentes que os constituísse a executasse.
Segundo a teoria do órgão existe uma relação jurídica entre pessoas jurídicas que pertence determinado órgão e outras pessoas jurídicas e uma relação direta do órgão com a pessoa jurídica na qual pertença.
Os órgãos públicos são criados e extintos por lei, já sua estruturação, atribuições podem ser elaboradas por decretos executivos (art. 84, VI, “a”CR/88), desde que não haja aumento despesa nem criação nem extinção de órgão público. Destacamos que o artigo 61,§1º, II, “e”, da ao chefe do executivo a iniciativa para inicio do processo legislativo.

Teoria de caracterização do órgão

Segundo Celso Antonio de melo, existe 3 teorias que procuram caracterizar os órgãos públicos:

- subjetiva – segundo ele os órgãos são os próprios agentes públicos. E se não tivermos o pessoa como fica o órgão?

- objetiva – órgão público seria apenas a unidade funcional, mas se ignoro o agente, como a administração irá executar, agir.

- eclética – que não ignora, não exclui nem dos elementos, mas não preocupa com o trabalho conjunto e integrado.

Modernamente pensamos órgão público como um núcleo que processa decisões e ações, para corresponder a vontade do Estado, assim necessita da integração dos agentes com a funcionalidade, competência do órgão.
Os órgãos não possuem capacidade processual para postular em juízo, pois a capacidade esta na pessoa física ou na pessoa jurídica, contando que o órgão não possui nenhuma das duas, pois esta submetida a uma pessoa jurídica. Modernamente tem-se permitido capacidade em certos litígios, como mandado de segurança em caso de invasão de competência por outro órgão, ou para alguns órgãos como assembléias legislativas dar capacidade judiciária, mas isso somente em alguns órgãos elevados do poder público.

Na classificação os órgãos podem dividir-se:

- quanto à pessoa federativa – federal, estadual, distrital e municipal.

- quanto à situação estrutural - temos os diretivos, que detêm função de comando, e os subordinados, que são incumbidos das funções de execução.

- quanto à composição – singulares, quando integrado por um só agente, e os coletivos, compostos por vários agentes.

- quanto à representação unitária – vontade do dirigente é a vontade do órgão, departamento e coordenadoria.

- quanto à representação plúrima – exteriorização da vontade do órgão emana da unanimidade ou da maioria dos agentes que o integram. Colegiados, comissões...


Agentes públicos

É o elemento material da administração, pois para que o Estado emane sua vontade necessita dos agentes para executá-la. Os agentes completam a trilogia da administração pública, (órgãos, agentes e funções).

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PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

Norteiam o caminho e decisões da administração pública, mas sabendo conviver com as normas jurídicas, mas quando pensamos em normas temos que destacar Ronald Dworkin que nos ensina que o conflito entre as normas é dirimido pela validade, ou seja, uma regulará o fato enquanto a outra será determinada nula para regular o conflito, já diferente ocorre com os princípios, pois quando um entra em conflito com o outro, temos que fazer uma ponderação de valores, e jamais excluir e sim aplicar o que melhor resolve o caso concreto, valorando o aspecto interpretativo de cada princípio.

Os princípios disciplinam a aplicação e funcionamento da administração pública. Temos que ressaltar que os princípios têm mais força que a lei, e compõe o regime jurídico da administração pública. Então, todos os institutos do direito administrativo não poderão estar contrários aos princípios, pois esses condicionam o modo de agir da administração. Caso um princípio colida com outro em um caso concreto devemos valorar, fazer um processo de ponderação de valores, perceber qual se enquadra melhor e usá-lo, desta forma afastando o outro princípio para que seja usado em outra ocasião.


Princípio da supremacia do interesse público

No direito público a coordenação é de supremacia, de privilégios, ela é vertical, em cima esta a administração e abaixo o administrado, então desta forma se necessário a administração pública tem o poder de entrar em propriedade privada, desapropriar e isso tudo em nome do interesse público. Vamos pensar o que é interesse público, é simples, é o que a lei determina O QUE É. As atividades da administração estão voltadas para o coletivo, caso ocorra uma disputa entre interesse público e privado, ocorre a supremacia do público. Temos alguns pensadores que discordam, mas a grande parte da doutrina entende que o público prevalece sobre o privado.

Princípio da indisponibilidade do interesse público

O interesse público é definido pela lei, não podendo jamais ser definido pelo administrador público, ou pela administração pública, pois não é dela, ela apenas os tutelam, os protege. O policial não pode deixar de aplicar uma multa por achar o condutor infrator gente boa, nem o fiscal de multa o comerciante por ser seu conhecido. Os bens e interesses públicos não pertencem à administração, cabe a ela administrar algo que é de terceiros, sendo que é a lei que disse o que e como fazer, então essa administração se faz em nome de um coletivo administrando interesses e bens do coletivo.

A constituição traz para nós, princípios bem expressos em suas regras:


Princípio da Legalidade

É a diretriz base, faz-se uma leitura inversa da leitura do princípio da legalidade da constituição, pois na administração só pode fazer o que a lei determina isso em razão do artigo 5º, II CR/88. O fim último da administração pública é realizar o interesse público e esse está na lei. É desse modo, porque no momento que a administração pública age, essa vai interferir diretamente ou indiretamente na vida do cidadão (garantia de direitos individuais), então desta forma a regra de só poder fazer o que esta na lei. Então só teremos administração pública, diante de trabalhos desenvolvidos pelo processo legiferante.

Princípio da Impessoalidade

Referente aos administrados – não pode fazer um tratamento diferenciado entre os cidadãos, caso seja para favorecer com políticas que favorecem os mais desfavorecidos (política afirmativa). Deve tratar administrados de idêntica situação jurídica com igualdade, (princípio da isonomia), para busca impessoalidade deve buscar apenas o interesse público, desta forma vedando o favorecimento de alguns em detrimento do prejuízo de outros. A própria lei deve ser isonômica, isso esta na constituição artigo 5º, I, CR/88, então sendo a administração submetida à lei e a constituição deverá ser isonômica, caso contrário estaria praticando um desvio de finalidade.

Obs: Referente à própria administração – qualquer ato praticado pelo servidor público é ato praticado pela administração (Estado). Então os atos praticados pelo prefeito são atos praticados pela administração e não pelo José.
Obs: conferir o artigo 37§1º. Pois muitos prefeitos usam as logomarcas da administração nas campanhas e isso é ilegal. A administração não poderá favorecer um ou outro servidor, pois assim estaria buscando um interesse privado e não um interesse público.

Princípio da Moralidade

Nada mais é que o princípio da boa Fé do direito civil. É a conduta esperado pelo homem médio, que adota um princípio ético em suas condutas, assim deve ser a administração pública. Muitas vezes a imoralidade vai contra a lei, mesmo que dizer que está indo contra o princípio da legalidade, mesmo usando a discricionariedade pode esta sendo imoral, isso quando não respeita o interesse público e busca seu próprio interesse, fere também o princípio da impessoalidade quando quer beneficiar-se com a administração, a imoralidade pode se encontrar numa improbidade etc. Temos instrumentos contra essas práticas, como ação civil pública, ação popular, e outras. Recentemente o CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA estabeleceu proibições de nepotismo, e outras ações, e já com visto do STF, de constitucionalidade. Então apenas a falta de respeito à moralidade já é o bastante para propor uma ação.

Princípio da Publicidade

A administração pública pode usar a publicidade para informação relevante a sociedade, educação, orientação, tem que ter essas funções, não pode tornar-se propaganda com o intuito de convencimento, como mostrar números produtivo, isso se caracteriza propaganda. O mecanismo que temos para nos opormos, o instrumento jurídico que podemos lançar mão é a ação popular, temos que ir contra propaganda, conselho nacional deu uma resolução contra o nepotismo.

Princípio da Eficiência

Surge depois da emenda constitucional 19/98. Esse disse que o Estado deveria tomar decisões o mais rápido possível, mas isso nos dias de hoje já e questionado, pois deve ser ágil, mas com qualidade, não adianta uma decisão rápida, mas ineficiente. Colocar esse princípio na constituição foi fato de muitas críticas, pois alguns estudiosos diziam o que é ser eficiente? É difícil de responder, mas se o cidadão pensa que não está sendo eficiente, onde poderá reclamar, pensando nessa demora a emenda constitucional nº45 diz que o processo deve ter uma duração razoável tanto judicial como administrativamente e juntamente marcou data para a produção da lei regulamentadora. Neste princípio vamos ter um entrave quando defrontarmos com o escasso recurso da administração, mas e o princípio constitucional. Outro fator importante, seria destacar que o poder judiciário não pode extinguir totalmente um ato administrativo alegando ineficiência, o juiz é importante, mas de maneira que respeite a outra função, e não extrapole seus limites.

Desses princípios temos princípios decorrentes:

Finalidade – todo agir da administração pública deve estar orientado para o atendimento do interesse público. Ato que for praticado com fim diverso do interesse público é nulo.

Motivação – na vida privada as pessoas não devem satisfação a ninguém, já na administração pública, por cuidar do interesse público deve justificar, explicar, esclarecer todos os motivos que o levaram a agir ou não agir desta ou daquela forma.

Teoria dos motivos determinantes – validade de um ato administrativo está condicionada a veracidade dos motivos alegados pela administração. Obs. O único ato que pode ser praticado sem motivo é a despensa de cargos de confiança e comissionados.

Princípio da segurança jurídica – (antigamente chamada instabilidade das relações jurídicas), o individuo ao se orientar por um ato normativo produzido pela administração tem expectativas e planeja sua vida, suas condutas, muitas vezes tendo o ato como norteador, cria-se uma confiança, desta forma cabe a administração dar segurança jurídica aos indivíduos e nada melhor que respeitando seus atos, pois assim não teria como frustrar a confiança dos indivíduos na administração pública. Pois ao revogar um ato e publicar outro antagônico, poderá essa administração trazer prejuízos e descontrole no meio da sociedade.

Obs: art 54, da lei 9784 de 29/01/99 - tem como corolário, princípio da proteção a confiança.

Razoabilidade / proporcionalidade: Ambos servem para coibir abusos da administração. Convergem para o princípio da ponderação valores e bens jurídicos que somente ajuda a consolidar os fundamentos do Estado democrático de direito, pluralidade, cooperativo, e a idéia de inclusão e justo.

Razoabilidade (Origem anglo-saxônica) – é o nexo lógico entre o meio e o fim que a administração pública quer alcançar. Fica parecendo coisa de sensu comum, no sentido de todo mundo ter o seu sensu comum, mas na administração pública, tem que haver um nexo lógico, uma pertinência. Um ato praticado tem que ser no mínimo aceitável, (dentro de razoabilidade da atual sociedade), podendo ocorrer praticas não aceitas pelo judiciário, mas sendo decisão discricionária do administrador, precisamos estar atento sobre a legalidade, assim temos que deixar claro que o administrador tem o poder de valorar e decidir. Tem que ser respeitado à separação de funções entre os órgãos. Então o juiz não terá poder de discordar com o julgamento de valor e querer decidir pela sua valoração de razoável. Sua função será observar a legalidade do ato. Se numa falta de razoabilidade vir a beneficiar interesses particulares do administrador, também estará ferindo princípios como da moralidade, impessoalidade... A razoabilidade se fundamenta nos princípios da legalidade e finalidade.
Ex: se um administrador vir a fraudar a administração, não se deve apenas move-lo de função, mas abrir um processo administrativo tem que ter pertinência entre o fato e a atuação da administração.

Proporcionalidade - (origem suíça) fundamenta-se no excesso de poder e sua finalidade é conter esse excesso, impedir que avance limites adequados a uma determinada situação, então é a adequação entre o meio e o fim, ou seja, quando a administração resolve desapropriar alguém, poderá ela olhar se o tombamento não seja mais proporcional com a vontade da administração pública. Seria uma proporcionalidade, um equilíbrio para conter os excessos para que o fim seja atingido, repetindo é a adequação (meio adequado com o fim) entre o meio usado (menos prejudiciais possíveis) e o fim a ser atingido (as vantagens superem as desvantagens).

Ampla defesa, contraditório e devido processo legal – para que a administração pública tome qualquer decisão que venha a lesar ou ameaçar direitos de terceiros, essa tem que obrigatoriamente instaurar um espaço pra o terceiro ter direito a exercer a ampla defesa e o contraditório. Ex: se avanço o sinal, poderá chegar a minha casa uma notificação de minha infração, mas ainda não é multa, pois tenho prazo pra defender-me, então somente depois de um prazo pré estabelecido poderá efetivar multa.

Segurança jurídica – a nova interpretação sobre determinada lei não poderá ser retroativa. Ex: lei 9784/99 art 2 parágrafo único.

Princípio da autotutela – administração comete erros e pode de oficio revê-los, pra restaurar a regularidade.

Princípio da continuidade - A administração pública fornece serviços que são de vital importância para o funcionamento da sociedade, são necessidades básicas que o individuo necessita para o seu dia a dia, desta forma não podem se paralisados, pensando assim, a própria constituição ao deixar expresso o direito greve, também deixa claro que serviços essenciais a lei os regulará de acordo com a necessidade da população, (preocupação com continuidade dos serviços). Temos que deixar claro que esse princípio não é absoluto, pois em casos de reparos, conserto, ampliação, será necessário a paralisação, e ainda em casos de serviços feitos por concessão, poderá ser cessado em caso de inadimplemento da tarifa como nos casos de Cemig e Copasa.
Este princípio tem uma estreita ligação com o da supremacia do interesse público.

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PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Introdução

O Estado, por ser uma instituição política no qual fundamenta sua legitimidade na coordenação da sociedade, no respeito ao coletivo e na busca do interesse público. Desta forma tendo como algumas das obrigações a segurança dos indivíduos, preservação da ordem pública, manutenção das relações jurídica como algo saudável entre os indivíduos. Assim, o Estado necessita de agentes ou pessoas para dirigir esse processo contínuo e dinâmico, sendo que esse Estado possui um ordenamento jurídico que o discipline e também seus agentes, conferindo-lhe direitos, prerrogativas para buscar a melhor administração, mas ao mesmo tempo, lhes submetem a deveres expressos no ordenamento.

Uso e abuso do poder

Através de seu cargo o agente terá funções a executar, de acordo com o que a lei o confere. O agente administrativo possui o poder, para buscar através de sua administração o interesse público, ou seja, o exercício de seu poder esta voltado para a coletividade.

Poder dever de agir

No direito público o agente público com poder para agir deve agir, pois se contrário, estará ferindo interesse público, interesse da coletividade, pois o ordenamento impede a inércia do agente, e mostra que o particular pode agir se lhe convier, já para o agente público é um dever de agir. Pois essa é a real destinatária dos poderes.
Então o poder-dever de agir tem um aspecto duplo, ele pode, mas também deve isso para o administrador público, agora para o particular o agente recebe uma faculdade, age se quiser. Caso o administrador venha a se manter inerte cabe ao indivíduo provocá-lo, administrativamente através de petição, art. 5ª XXXIV CF, ou por via judicial, uma ação condenatória obrigação de fazer.
Se a omissão for genérica, a administração poderá se defender dizendo que cabe a ela analisar o momento oportuno e possível, (algumas doutrinas a chamam de reserva do possível), pois pode ocorrer escassez de recursos ou de meios para implementar, não poderá fazer o que considera impossível.
Agora, serão ilegais as omissões específicas, essas que a lei determina e permanece omissa num prazo superior ao aceitável, dentro de um padrão vigente da sociedade. Neste caso cabe ao interessado exigir uma conduta positiva, caso contrário acioná-lo via judicial, (obrigação de fazer, mesmo porque é ato de sua competência). Se caso a omissão venha a ferir terceiros terá como propor uma ação para reparar danos frente à instituição no qual o agente pertença.

Abuso do poder (afronta ao princípio da legalidade)

O agente recebe o poder para agir e deve agir, mas muitas vezes pode agir com abuso, ou seja, ir além do que deveria agir para sabermos isso devemos nos remeter à lei, caso o agente haja contrário à lei é um ato ilegal. É abuso de poder.
O agente poderá agir com abuso de 2 formas:

- Caso venha a agir fora de sua competência.
- Caso haja dentro de sua competência, mas contrário ao interesse público.

No 1º caso o agente age com excesso de poder, é uma forma de abuso próprio de quem age fora dos limites de sua competência ou age em situações que a lei não lhe conferiu. Já o 2º caso, caracteriza desvio de poder, ou seja, é uma forma de abuso de poder onde o agente, ao praticar um ato administrativo busca alcançar um fim diverso do interesse público, então age em desconformidade com a lei, pois a lei busca o interesse público. Esse tipo de desvio ou de abuso se mostra com maior intensidade nos atos discricionários, e essa é a maior dificuldade de detectá-los, ainda mais porque geralmente vem com uma roupagem de legalidade. Se levarmos em conta o objetivo que a espirou podemos captar traços ilegais, pois tais traços comprovarão o antagonismo do objetivo com a prática e com a finalidade.
Caso venha a ser praticado um ato com abuso de poder em qualquer de suas formas, estes deverão ser submetidos à revisão administrativa (autotutela) ou judicial, inclusive com mandato de segurança, art 5º LXIX CF, e pode ser enquadra tem como ilícito penal, lei 4898 9/12/65, que estabelece sanções para agente de conduta abusiva.
O mecanismo mais eficaz para combater o abuso é o controle, como foram criados órgãos externos de controle do judiciário, (conselho nacional de justiça e conselho nacional do MP).
Segundo José dos Santos, abuso de poder é uma espécie de ilegalidade, sendo que esta é gênero. Assim ocorrendo um abuso de poder por qualquer forma ou que agente que seja estará inserido na ilegalidade, cabendo os remédios constitucionais, habeas corpus, mandado de segurança e direito de petição.

Conceito

São prerrogativas de direito público, como obrigação, dever facultado a administração para alcançar o seu fim que é o interesse público, através de seus agentes. Caso venha a usá-lo para além do interesse público torna-se desvio de finalidade.

Poder discricionário (realmente poder, por ter prerrogativas espaço para decisão)

Temos que ter clareza de que a lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas do agente administrativo, decorrente disso temos situações resguardas pela lei e que dão condições para o administrador avaliar dentro da legalidade a conveniência e oportunidade que melhor satisfaça o interesse público. Então a administração terá várias condutas e poderá eleger a mais cabível, irá fazer uma valoração. A conveniência indica as condições que vai se conduzir o agente e oportunidade do momento que a atividade deva ser produzida. A discricionariedade não é um poder absoluto e intocável, pois a valoração esta dentro de uma legalidade e tem que buscar o interesse público. Pode se ocorrer momento da prática do ato ou posterior, numa decisão de revogação.
Esse poder tem limitações, pois se é cobrado desse poder a adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa, se a finalidade for destorcida cabe revisão jurisdicional.
Outro fator que irá caracterizar como ilegal o ato discricionário é o motivo que se da o ato discricionário não existir ou for viciado, também caberá revisão judicial. O que se veda ao judiciário é a valoração da conveniência e oportunidades em conformidade com a lei. Temos que deixar claro que não há discricionariedade contraria a lei, torna-se arbitrariedade, abuso de poder.

· Conduta exercida tem que estar consonante com finalidade da lei, controle jud.
· O motivo da decisão tem que ser claro e existente.
· O judiciário pode verificar a legalidade e jamais o mérito da decisão.
· Não há discricionariedade contra legem.

Atividades vinculadas (imposição ao administrador e não poder conferido)

São atividades da administração que a lei traz bem definidas em seu corpo normativo deixando expressas as execuções a serem tomadas. As atividades estão vinculadas a vontade da lei, não dá liberdade ao administrador. Esse tem que fazer de acordo com a lei, diferente do poder discricionário, onde o administrador possui espaço de escolha entre uma conduta ou outra, mas desde que esteja dentro da lei.
Neste caso a atuação judicial se mostra bem mais enfática, pois a conduta tem que estar dentro da lei, o agente irá nada mais que reproduzir os elementos da lei, caso contrário é um ilícito, permitindo assim uma atuação mais solida e respaldada na legalidade pelo juiz, uma vez que o alvo do judiciário é o respeito à lei e aos princípios, como no caso da proporcionalidade e razoabilidade, pois ao ferir tais princípios o administrador se coloca numa posição de fácil ocultação de ilicitude do ato, ficando aparentemente um aspecto legal, mas se analisado num viés mais criterioso, o judiciário certamente detectará certos contornos de ilegalidade. Lembrando o judiciário estará sempre limitado à legalidade.
Outro fato que temos que deixar claro é a diferença entre discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados.
No discricionário, o administrador tem espaço para escolha, levando em consideração o fim, existe um parâmetro para deitar sua decisão; já no outro caso a própria norma tem que ser interpretada e a decisão deita-se na própria norma, a valoração está atada ao próprio conceito.

Poder Regulamentar ou normativo

Muitas vezes o poder legislativo produz as leis, mas não produz mecanismo para sua fiel aplicação, execução. Mas a partir da produção da lei a administração de dispõe de produzir atos genéricos e abstratos para facilitar a fiel execução da lei e sua organização, lembrando que apenas para complementar e jamais para mudá-la, alterá-la, pois pode caracterizar abuso de poder.
Ex: decretos, portarias, deliberações, instruções normativas. O decreto regula a fiel aplicação da lei, art 84 CR/88
É uma prerrogativa do direito público, pois é conferido a órgãos que trabalha com o interesse público, derivado ou secundário, pois serão sempre decorrentes de lei preexistente, já as leis são atos originários ou primários, pois decorrem da constituição.
O poder regulamentar somente se prestará a regular as leis, pois esse não poderá criar obrigações, não poderá alterar a lei, pois somente a lei cria extingue obrigações e regula direito de propriedade, de maneira que o ato regulamentar apenas trabalha a maneira da aplicabilidade da lei. Teremos situações que a constituição concederá poderes a órgãos para exercer poder regulamentar como no caso de conselho nacional de justiça, com natureza primária, artigo 103-b CR/88.

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A formalização se da basicamente por decretos e regulamentos, produzidos pelos chefes de executivo (art. 84, IV CR/88). Outras autoridades podem editar, como no caso de instruções normativas, resoluções, portarias, estas têm um circulo mais restrito porem é poder regulamentar abstrato e geral.

Decorrente deste pensamento, temos os decretos e regulamentos com atos de 1º grau, e atos que melhor detalhem os anteriores como as instruções expedidas pelos ministérios, que serão os de 2º grau. Caso a lei especifique que tipo de ato que irá regulamentá-la este mesmo de 2º grau será considerado de 1º grau.
Outro fato que temos que destacar é a delegação de poderes por parte do legislador a órgãos administrativos em casos onde a matéria é muito técnica, específica, mas com limite discricionário, sendo que também o legislador deixa expresso na própria lei parâmetros de limites de atuação do órgão, tem alguns estudiosos que o chama de poder regulador. Podemos citar como exemplo a Aneel e Anatel.
O poder regulamentar é secundum legem, ou seja, em conformidade com a lei, pois não poderá o poder criar obrigações, nem direitos, poderá ser fixadas obrigações subsidiarias, mas que tenha necessária adequação às obrigações legais, caso esteja impertinente com o preceito legal, poderá discutir no judiciário sua eficácia.
Cabe ao congresso nacional sustar atos regulamentares que desvirtuem sua competência. Poderá o judiciário fazer o controle caso esteja contra legem, extrapole a legalidade, sendo terá sempre um aspecto de ilegalidade e jamais inconstitucionalidade, salvo os atos regulamentares que regulem diretamente a constituição, (atos autônomos).
A regulamentação configura um dever da administração, por isso, nos casos em que a administração fique inerte e impossibilite o efetivo exercício do direito pelo cidadão, este poderá impetrar um mandado de injunção, para que o judiciário declare a inércia da administração ou da autoridade competente e possibilite o direito direto ao individuo.
Acontecem casos que o legislativo elabora uma lei e em seu próprio corpo prevê o prazo para que o executivo a regulamente, sendo que dentro deste prazo ela esta inexeqüível, porem caso o executivo não regulamente dentro do prazo previsto esta torna exeqüível, podendo os detentores de direitos resguardados por tal lei entra no judiciário e requerer seu direito, através de um mandado de injunção com fundamento na inércia do executivo. Já a lei que não estipula prazos já estabelecidos, nos parece como algo inconstitucional, pois a regulamentação ficará a vontade do executivo? Parece-nos inconveniente.

Regulamentos executivos – elabora decretos para regular a execução da lei e sua própria regulamentação, e com terceiros.

Regulamentos autônomos – organização e funcionamento da administração, disciplinando a própria administração. Em tese no Brasil não o temos, pois esse é independente da lei, ou seja, pode inovar, e o direito brasileiro não aceita, o que é aceitável é apenas regular. Após a emenda 32/01 da CR/88- alterou a redação do art 84, VI “onde o chefe do executivo poderá livremente dispor de sua organização administrativa, salvo pra aumentar despesa ou criação ou extinção de órgão público”, isso por decreto. Então o direito brasileiro não admite tais atos regulamentares para criar, direitos e obrigações, isso em respeito ao artigo 5º II, (reserva legal).

OBS: temos 2 exceções nos regulamentos autônomos, agências reguladoras, ANP e ANATEL, pois essas, por efeito da constituição, poderão se regular normativamente.

Poder hierárquico

Administração dispõe de poder hierárquico para determinar, distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a situação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.

Obs: O superior tem um mando direto sobre seus comandados. Salvo se for ordem manifestamente ilegal, se o subordinado não obedecer a ordem de seus superiores estará sujeito a punição; o superior pode avocar ou delegar uma função a seu subordinado, quando um servidor da uma decisão, seu superior tem poder de rever a decisão. Ex: executivo, ministro, secretário nacional, superintendente, diretores e servidor.

Poder disciplinar

Faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas que por possuírem vinculo específico, se sujeitam às disciplinas dos órgãos da administração. Ex: filho na escola pública.

Poder De Polícia (também poder da administração)

Faculdade da administração que limita ou restringe o uso, o gozo de bens, direitos, liberdade ou atividades em nome do interesse da coletividade. É a intervenção do poder público na esfera do direito individual do cidadão privado com o intuito de fazer prevalecer o interesse público; se dá através do poder de polícia.

O poder de polícia se configura de forma ampla, quando qualquer atividade estatal restringe direitos individuais, caso que o legislativo produz leis, e no sentido estrito, que se configura através de prerrogativas dadas aos agentes públicos para executar as vontades da administração.

Não se confunde com o poder da polícia, o poder de polícia existe na administração pública, nenhum direito é absoluto, por exemplo, os direitos de ir e vir não são absolutos, pois tem que ter passaporte para mudar de um país para o outro. A administração atua limitando restringindo seus direitos para o bem da coletividade. Assim toda atuação do Estado que condiciona seus diretos é o poder de polícia funcionando.
O poder de polícia tem que estar previsto na lei. Art. 145, III CR/88.

Competência para o exercício do poder de polícia.

Cada ente federado exerce poder de polícia nas ocasiões que a constituição lhe der poder.
Ex: problemas locais, quem pode resolver é o município, a União não pode interferir. A constituição traz expressas situações que terão competência comum. Para que o poder se polícia seja legítimo (legal), terá o agente a necessidade de estar respaldado pela competência do ente que representa sobre a matéria fiscalizada, e terá que ter suporte legal para sua conduta.

Poder de polícia originário e delegado

O poder de polícia originário se dá através da própria administração direta, usando seus agentes e órgãos variados, mas poderá ocorre também através de pessoas administrativas vinculadas ao Estado, mas necessariamente terá que ter uma delegação de poderes respaldada em lei, podendo atuar pessoas jurídica de direito privado como as paraestatais. Para que ocorra o poder de polícia delegado precisa averiguar:


- Se a pessoa jurídica esta integrada a estrutura da administração indireta, ou seja, transfere apenas a execução e não a titularidade da prestação de serviço público, destacando que o vinculo pode se dar por contrato, convênio...

- A delegação deve estar conferida por lei.

- O poder de polícia tem que ter um caráter unicamente fiscalizatório.


É falho o argumento que advoga contra dizendo que os agentes são regidos pela CLT, pois temos servidores públicos também regido por CLT, e nada muda.

Fundamentos

O fundamento que legitima a intervenção da administração nos direitos individuais se respalda no interesse público, ser o princípio norteador de toda conduta do administrador público, caracterizando a supremacia do interesse público.

Finalidade

A finalidade da intervenção é o interesse público, pois se protege mais o coletivo em detrimento dos direitos individuais.

Incidência

Incide em todos os ramos de atividade que tenha a presença do indivíduo, conseqüentemente se deduz que não temos direitos absolutos, pois onde tem direitos individuais poderemos ter restrições estatais, ou seja, temos poder de polícia no meio ambiente, trânsito, profissões, ou melhor, onde tem relação na ordem jurídica, se necessário teremos restrição do poder estatal na órbita privada.

Atuação da administração

Atos normativos e atos concretos

- Atos normativos são atos que tem conteúdo genérico, abstrato e impessoal, com um amplo circulo de abrangência, como por exemplo, os regulamentos, decretos, portarias, resoluções, instruções normativas.

- Os atos concretos são destinados especificamente a um determinado indivíduo, como por exemplo, multa, licenças e autorizações.

Determinações e consentimentos estatais

Os atos de polícia podem se qualificar quanto a determinações ou consentimentos. No caso de atos de determinações, ocorrem quando a administração impõe sua vontade de forma impositiva, gerando deveres e obrigações.
No caso dos consentimentos, corresponde a uma aceitação positiva da administração em relação a algum pedido pelo particular, como autorização para exercer determinadas atividades.

Os atos de consentimentos podem ser:

Licenças – atos vinculados de caráter permanente (licença para construção)

Autorização – as autorizações espelham atos discricionários e precários (autorização para fechar a rua para fazer uma barraquinha)

Os instrumentos formais para a pratica de tais atos é normalmente o alvará, mas nada impede que sejam outros documentos como declarações, carteiras, certificados.

Obs. As licenças são definitivas, então caso uma administração venha a cobrar renovação de licença estará praticando uma ilegalidade. (assunto já apreciado pelo STJ)

Limites

A fiscalização será exercida pelos agentes que percebendo condutas transgressivas da norma estabelecerão a sanção cabível, mas os poderes das prerrogativas atribuídas aos agentes não são ilimitados, pois estes esbarram nos direitos individuais e assegurados pela constituição federal, ou seja, a atuação dos agentes deve se proceder dentro da estrita legalidade e jamais com arbitrariedade.

Características do poder de polícia

Discricionário / vinculado

O poder discricionário não é sinônimo de arbítrio, é faculdade que a lei da à administração para resolver no caso concreto dentro de vários caminhos previstos na lei, ou seja, nenhuma discricionariedade é absoluta.

O poder vinculado substancia a administração a hipótese de não ter escolha além da lei, pois é totalmente regrada à lei, é presa à lei.

A maior parte dos atos da administração no poder de polícia é discricionário, pois ficaria impossível prevê todos os fatos existentes.

Coercibilidade

É a manifestação unilateral da administração que pode se valer de mecanismos indiretos para coagir o particular adotar o comportamento esperado por ela, antes mesmo de manifestação judicial. O principal mecanismo de coercibilidade do poder de polícia é a multa, toda fiscalização é exercício do poder de polícia. Radares que não sejam da polícia, (terceirizados), que não tenham presença de um policial não é legal.

Auto - executoriedade

A administração pode implementar sua vontade de oficio, sem ter que recorrer ao poder judiciário, estão sujeitas a uma análise do judiciário, mas a posteriore, somente depois que o judiciário irá analisar. Em casos que a administração perceba a necessidade de intervenção na esfera privada de alguém, ela faz depois de o judiciário julgar se foi certo ou errado, ou seja, ela faz um prejulgamento interno, mas depois estará submetido ao judiciário.
A coercibilidade não pode ser adotada pela administração como um poder arbitrário, pois deverá perseguir o interesse público, mas respeitando a legalidade e o devido processo legal, porém primeiro age e depois abre espaço para apreciação.


DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


A administração também possui deveres:


Dever de probidade

Pautar seus atos no princípio da honestidade e seriedade com a administração pública, e para com administrados. A improbidade pode ocasionar suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, a indisponibilidade dos seus bens, obrigação de ressarcir pelos danos causados à administração podendo ainda responder por uma ação penal. (art. 37§4º).
A lei abrange a agentes públicos e os que concorrem para tal, ou seja, pessoas que tenha relação com o poder público e que pratiquem condutas ímprobas ou delas se beneficiem. Poderá o MP ou qualquer cidadão através de ação popular exercitar seus direitos de esclarecimentos.
Condutas de improbidade administrativa do presidente estão reguladas no artigo 85, V, CR/88.

Dever de prestar contas

Deve o administrador prestar conta à coletividade de sua gestão, podendo ser internamente pelos seus órgãos ou para o legislativo que é o representante popular. O executivo através do presidente tem que prestar contas ao congresso nacional referente ao exercício anterior até os 60 primeiros dias da aberturas as sessões legislativas, sendo este um exemplo de prestação de contas.

Dever da eficiência

Deve a administração pública acelerar seus procedimentos e a execução de suas funções, porém com qualidade de serviço, e isso poderá se da melhor com os agentes bem qualificados em funções que são hábeis a exercer.

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Fontes: Livro "Manual de Direito Administrativo" - José Santos Carvalho Filho - 19 ed. Editora Lumen Juris

Aulas da professora Carolina Dantas