Legislação pertinente –
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Art. 5º, XLIII, e Art. 234, CR/88 – equipara o tráfico de drogas aos crimes hediondos.
Lei 11. 343/06; decreto 5.912/06; portaria SVS/MS nº 344/98
Lei 8.072/90
Lei 6368/76 e 10.409/02
Características da nova lei de drogas e aspectos gerais.
De início temos que esclarecer que a lei de droga remete à lei de crimes hediondos, uma vez que o crime de tráfico é equiparado a crime hediondo pela constituição.
Estava em vigor a lei 6368/76, porém seu aspecto processual era cheio de deficiências e inconstitucionalidades, sendo assim o legislador sentiu a necessidade de outra lei, neste sentido elaborou a lei 10.409/02. A nova lei tinha uma deficiência enorme na sua parte sobre crime, assim revogaram esta parte e ficou vigente apenas a parte de procedimento, percebam que na lei 6368/76 ficou vigente apenas em sua parte sobre crimes e a lei 10.409/02 ficou regulando a parte processual, uma vez que sua parte sobre crimes era muito deficiente. Destas enormes deficiências e complexo entendimento veio o legislador e elaborou uma nova lei, a 11343/06 no dia 24 de agosto de 2006 com entrada em vigor se deu no dia 8 de outubro de 2006.
Aspectos gerais
- Existe diferenciação entre usuário, dependente, cedente e traficante, este último dividindo em profissional e ocasional.
- Em relação ao usuário a lei leva em consideração as atividades de prevenção ao uso individual, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. Não é cabível nenhum tipo de prisão no que se refere ao usuário. Será conduzido até delegacia, onde será lavrado TCO.
- Para o trafico deve-se agir com alto rigor repressivo. (ao traficante).
- Foi adotado procedimento específico para os crimes de tráfico.
- Há vários erros técnicos na lei.
Obs: a lei não preocupa unicamente com a repressão, uma vez que preocupa com a reinserção do indivíduo no meio.
Política criminal e tráfico
Tem uma grande influência do modelo (lei e ordem), modelo proibicionista dos USA, no qual pregam que a droga é um mal, então devo travar uma guerra contra as drogas.
Falar de uma guerra é muito exagerado, pois, temos que primeiro, preocupar com outros meios para repelir os entorpecentes.
Norma penal em branco – portaria SVS/MS nº 344/98
Os tipos penais descritos são exemplos de normas penais em branco, tipos penais que exige complemento normativo de outra norma. No nosso estudo a portaria nº 344/98, completa os tipos penais da lei.
Obs: caso o legislador retire alguma substância da portaria, os crimes com fundamento nesta portaria deixa de ser crime. (retroatividade da norma).
Obs: se constar algum princípio ativo será considerado droga.
SISNAD – finalidade, princípios, objetivos (art.1,2,3,4,5)
Usuário e dependente – (16,17)
Prevenção, atenção, reinserção social (art. 18 a 26)
Dos crimes e das penas (art. 27 a 30)
Titulo III – Capitulo III
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
No artigo 27 já nos fica claro, que poderá ser aplicada as penas cominadas neste capitulo isolada ou cumulativamente, bem como substituídas, desde que ouvidas o MP e defensoria.
No art. 28 não se tem pena privativa de liberdade para o usuário, uma vez que usar droga não é tipificado. O fato é atípico.
Natureza jurídica (art. 28)
Segundo a corrente majoritária a natureza jurídica é crime, pois para ser crime não necessita de ter pena privativa de liberdade. No artigo 28 não existe pena privativa de liberdade, desta analise o professor Luis Carlos Gomes diz que, ocorreu a descriminalização das drogas. Alegava na sustentação de seu argumento que a lei de introdução ao código penal deixa expresso que, para todo crime tem que existir uma pena, porém, percebendo o debate doutrinário, o STF resolveu se pronunciar sobre a controvérsia.
Disse que o legislador não está preso a lei de introdução do código penal, e que o artigo 28 está inserido no capítulo dos crimes e das penas e mais ainda, a constituição estabelece não apenas penas privativas de liberdade para crimes.
Então dentro deste pensamento, para o STF e para nosso professor Vitor, a natureza jurídica é realmente crime.
Analise do tipo
Para analisar o tipo tenho que analisar primeiro o bem jurídico, O QUE O TIPO PROTEGE? O bem jurídico é a saúde pública. Alguns questionam, falando que o uso da droga prejudica apenas quem usa, porém através deste usuário alguém poderá ter acesso a essa droga, sendo assim irá ocorrer com muito mais facilidade o tráfico de droga.
A lei visa coibir o perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da droga pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de consumo pessoal. Visa dificultar a possível conduta de oferecimento a outrem.
O objeto material, SOBRE O QUE RECAI A CONDUTA DO AGENTE? É a droga, sendo necessário uma perícia para sabermos se realmente encontramos o princípio ativo no produto. É um exemplo de norma penal e branco, que exige complementação, no caso em plano a portaria 344/98.
O Sujeito ativo, QUEM PRATICOU A CONDUTA? Pode ser qualquer pessoa, então caracteriza-se um crime comum.
O Sujeito passivo, QUEM SOFREU A LESÃO OU O PERIGO DE LESÃO? O titular do bem jurídico, ou seja, a coletividade, é um crime difuso, afeta a sociedade de maneira difusa.
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Art. 5º, XLIII, e Art. 234, CR/88 – equipara o tráfico de drogas aos crimes hediondos.
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Lei 8.072/90
Lei 6368/76 e 10.409/02
Características da nova lei de drogas e aspectos gerais.
De início temos que esclarecer que a lei de droga remete à lei de crimes hediondos, uma vez que o crime de tráfico é equiparado a crime hediondo pela constituição.
Estava em vigor a lei 6368/76, porém seu aspecto processual era cheio de deficiências e inconstitucionalidades, sendo assim o legislador sentiu a necessidade de outra lei, neste sentido elaborou a lei 10.409/02. A nova lei tinha uma deficiência enorme na sua parte sobre crime, assim revogaram esta parte e ficou vigente apenas a parte de procedimento, percebam que na lei 6368/76 ficou vigente apenas em sua parte sobre crimes e a lei 10.409/02 ficou regulando a parte processual, uma vez que sua parte sobre crimes era muito deficiente. Destas enormes deficiências e complexo entendimento veio o legislador e elaborou uma nova lei, a 11343/06 no dia 24 de agosto de 2006 com entrada em vigor se deu no dia 8 de outubro de 2006.
Aspectos gerais
- Existe diferenciação entre usuário, dependente, cedente e traficante, este último dividindo em profissional e ocasional.
- Em relação ao usuário a lei leva em consideração as atividades de prevenção ao uso individual, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. Não é cabível nenhum tipo de prisão no que se refere ao usuário. Será conduzido até delegacia, onde será lavrado TCO.
- Para o trafico deve-se agir com alto rigor repressivo. (ao traficante).
- Foi adotado procedimento específico para os crimes de tráfico.
- Há vários erros técnicos na lei.
Obs: a lei não preocupa unicamente com a repressão, uma vez que preocupa com a reinserção do indivíduo no meio.
Política criminal e tráfico
Tem uma grande influência do modelo (lei e ordem), modelo proibicionista dos USA, no qual pregam que a droga é um mal, então devo travar uma guerra contra as drogas.
Falar de uma guerra é muito exagerado, pois, temos que primeiro, preocupar com outros meios para repelir os entorpecentes.
Norma penal em branco – portaria SVS/MS nº 344/98
Os tipos penais descritos são exemplos de normas penais em branco, tipos penais que exige complemento normativo de outra norma. No nosso estudo a portaria nº 344/98, completa os tipos penais da lei.
Obs: caso o legislador retire alguma substância da portaria, os crimes com fundamento nesta portaria deixa de ser crime. (retroatividade da norma).
Obs: se constar algum princípio ativo será considerado droga.
SISNAD – finalidade, princípios, objetivos (art.1,2,3,4,5)
Usuário e dependente – (16,17)
Prevenção, atenção, reinserção social (art. 18 a 26)
Dos crimes e das penas (art. 27 a 30)
Titulo III – Capitulo III
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
No artigo 27 já nos fica claro, que poderá ser aplicada as penas cominadas neste capitulo isolada ou cumulativamente, bem como substituídas, desde que ouvidas o MP e defensoria.
No art. 28 não se tem pena privativa de liberdade para o usuário, uma vez que usar droga não é tipificado. O fato é atípico.
Natureza jurídica (art. 28)
Segundo a corrente majoritária a natureza jurídica é crime, pois para ser crime não necessita de ter pena privativa de liberdade. No artigo 28 não existe pena privativa de liberdade, desta analise o professor Luis Carlos Gomes diz que, ocorreu a descriminalização das drogas. Alegava na sustentação de seu argumento que a lei de introdução ao código penal deixa expresso que, para todo crime tem que existir uma pena, porém, percebendo o debate doutrinário, o STF resolveu se pronunciar sobre a controvérsia.
Disse que o legislador não está preso a lei de introdução do código penal, e que o artigo 28 está inserido no capítulo dos crimes e das penas e mais ainda, a constituição estabelece não apenas penas privativas de liberdade para crimes.
Então dentro deste pensamento, para o STF e para nosso professor Vitor, a natureza jurídica é realmente crime.
Analise do tipo
Para analisar o tipo tenho que analisar primeiro o bem jurídico, O QUE O TIPO PROTEGE? O bem jurídico é a saúde pública. Alguns questionam, falando que o uso da droga prejudica apenas quem usa, porém através deste usuário alguém poderá ter acesso a essa droga, sendo assim irá ocorrer com muito mais facilidade o tráfico de droga.
A lei visa coibir o perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da droga pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de consumo pessoal. Visa dificultar a possível conduta de oferecimento a outrem.
O objeto material, SOBRE O QUE RECAI A CONDUTA DO AGENTE? É a droga, sendo necessário uma perícia para sabermos se realmente encontramos o princípio ativo no produto. É um exemplo de norma penal e branco, que exige complementação, no caso em plano a portaria 344/98.
O Sujeito ativo, QUEM PRATICOU A CONDUTA? Pode ser qualquer pessoa, então caracteriza-se um crime comum.
O Sujeito passivo, QUEM SOFREU A LESÃO OU O PERIGO DE LESÃO? O titular do bem jurídico, ou seja, a coletividade, é um crime difuso, afeta a sociedade de maneira difusa.
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Condutas tipificadas – núcleo do tipo.
Adquirir – obter a qualquer tipo, mediante troca, compra, oneroso ou gratuito.
Guardar – a disposição de outro ou outros.
Em deposito – a disposição da própria pessoa, para ele próprio.
Transportar – levar de um lugar para outro, utilizando um determinado transporte.
Trazer consigo – portando, trazendo consigo, estar juntamente com o agente no bolso, roupa etc.
Obs: usar não é crime, então como advogado tenho que enquadrar meu cliente como usuário.
Este tipo é exemplo de um tipo misto alternativo.
Misto – mais de um núcleo.
Alternativo – ocorre quando a pratica de um ou de todos núcleos, desde que no mesmo contexto fático, acarretará pena por apenas um crime.
Perigo abstrato
É um crime de perigo abstrato, ou seja, não exige resultado, é uma forma de punir por antecipação ao resultado, o crime consuma com o efetivo perigo de dano a sociedade. Então o perigo é presumido é não concreto.
Elemento normativo do tipo
Elemento que exige valoração por parte do interprete ou do julgador. Ex: mulher honesta, qual o parâmetro.
O elemento normativo é “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, ou seja sem autorização do poder público.
Elemento subjetivo –
Geral – dolo
Especial – para consumo pessoal
Se a culpa pressupõe previsão legal, como não tem previsão legal no tipo, não poderá punir ninguém por culpa.
Consumação e tentativa –
Consumação - Praticou conduta, consuma, pois para se consumar não exige resultado naturalístico (crime formal).
Tentativa – se for possível desdobrar os atos em vários, aí poderemos ter a tentativa, percebemos que adquirir pode ser desdobrado em vários atos, como pagar, ligar para o traficante, ir ao local para receber ou apenas receber..., para ocorrer a tentativa terei que estar em ato executórios. Crimes de vários atos (crime plurisubsistente).
Nosso professor entende não ser possível tentativa nos outros núcleos pelo fato de, já terem adquirido a droga antes de se praticar outro núcleo, o crime já se consumou no ato de adquirir.
Principio da insignificância
Não é possível no artigo 28, segundo o entendimento do STF, pois na situação de crime presumido, independe o resultado, ou seja, irá se consumar sem que tenha resultado, sendo assim não irá incidir o princípio nesta situação.
Entendemos que não tem nenhum problema a aplicação do princípio, uma vez que o princípio pode ser usado quando a conduta do agente não trouxe nenhum prejuízo relevante ao bem jurídico. Pelo fato do crime ser de perigo, parece-me ainda mais evidente, pois a possibilidade de se chegar a uma potencial lesão é menor ainda e por outro lado, o uso de uma quantidade irrisória está dentro da esfera individual de personalidade, lógico, desde que algo expressivamente insignificante.
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Conduta equiparada – Plantio para consumo pessoal (§1º)
A lei passou a incriminar a conduta de semear, cultivar, ou colher(maconha, coca, papola, cacto peiote, etc), desde que para consumo pessoal e em pequena quantidade.
Obs: A aivasca é usada pele santo daime e não é considerado droga quando usada com fins religiosos.
Elemento normativo –
As plantas devem estar aptas a gerar pequena quantidade de droga.
Elemento subjetivo
Geral – dolo
Especial – para consumo próprio
- Semear- espalhar sementes. Crime instantâneo.
- Cultivar – fertilizar a terra para plantar, é dar condições para o nascimento da planta.
- Colher – é retirar a planta do solo.
Obs: o fato era atípico, com a nova lei passou a ser típico.
Critérios para aferição da finalidade de uso próprio (§2º)
A quantidade é apenas um dos elementos, pois segundo o STJ, a quantidade não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes.
- Natureza – droga leve ou pesada. Ex: 100g de maconha é diferente de 100g de heroína pura.
- Local – pode prender um usuário num local notoriamente conhecido como ambiente de traficante e vice versa.
- Condições que se desenvolve a ação – numa faculdade de direito, droga leve, pequena quantidade, tudo leva a crer que é usuário.
- Circunstâncias sociais pessoais – tanto rico quanto o pobre pode ser tanto traficante como usuário.
- Conduta – na situação de apenas estarem fumando ou cheirando será mais provável de caracterizar usuário, porém pegando dinheiro, carregando balança, isto é difícil de configurar como usuário.
- Antecedentes – analisar a situação financeira, se fosse pobre e começa a se ostentar com muito luxo, é bem provável que seja traficante.
Penas aplicáveis
- Advertência sobre os efeitos da droga – prevenção geral negativa, para toda coletividade, essa advertência não produz efeito.
- Prestação de serviços à comunidade. Será aplicada pelo prazo de 5 meses, se primário; 10 meses, se reincidente. Para o professor Luis Carlos Gomes a reincidência tem que ser necessariamente especifica, já para Fernando Capez, a reincidência pode se apenas genérica.
- Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Será aplicada pelo prazo de 5 meses, se primário; 10 meses se reincidente.
Caso ocorra alguma recusa por parte do agente poderá o juiz aplicar-lhe determinada quantidade de dias multas de acordo com artigo 59, situação em que deverá analisar sua reprovabilidade de acordo com o artigo 59, para assim definir os dias multas. Saber também qual a condição financeira do condenado, pois o valor do dia multa será proporcional a condição financeira do condenado, não podendo ser inferior a 40 nem superior a 100 dias multas. A
Obs: poderá também providenciar para o usuário tratamento especializado, artigo 28 §7º, porém não poderá ser impor a obrigação de aceitar o tratamento ao usuário.
Caso não tenha vaga o juiz poderá ordenar que uma clínica particular receba o enfermo e que seja custeada a despesa pelo SUS.
Temos que levantar neste momento a questão da descriminalização pela posse de droga para consuma próprio. Luis Flavio Gomes entende que se trata de infração sui generis, pois segundo ele a lei de introdução do código penal disse que para ser crime deverá ocorrer pena privativa de liberdade, mas o próprio STF já se pronunciou dizendo que é crime, uma vez que o código não esta submetido a lei de introdução e tal tipo está inserido no capítulo dos crimes e das penas.
Prescrição
Prescreve em 2 anos a imposição e a execução da pena.
Procedimento penal
A determinada lei cuida de crimes de menor potencial ofensivo, sendo assim está sujeita ao juizado especial criminal.
Não poderá ocorre prisão em flagrante, pois uma vez sendo abordado pelo policial, será apreendida a droga e conduzido o usuário a delegacia, chegando, o delegado vai lavrar um termo circunstâncial de ocorrência (TCO), daí, poderá o usuário ir para casa, se comprometendo a comparecer ao juiz. Não se lavra auto de prisão em flagrante nem pode ir para as grades.
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TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS ART. 33
CAPÍTULO II
DOS CRIMES
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Condutas tipificadas – núcleo do tipo.
Adquirir – obter a qualquer tipo, mediante troca, compra, oneroso ou gratuito.
Guardar – a disposição de outro ou outros.
Em deposito – a disposição da própria pessoa, para ele próprio.
Transportar – levar de um lugar para outro, utilizando um determinado transporte.
Trazer consigo – portando, trazendo consigo, estar juntamente com o agente no bolso, roupa etc.
Obs: usar não é crime, então como advogado tenho que enquadrar meu cliente como usuário.
Este tipo é exemplo de um tipo misto alternativo.
Misto – mais de um núcleo.
Alternativo – ocorre quando a pratica de um ou de todos núcleos, desde que no mesmo contexto fático, acarretará pena por apenas um crime.
Perigo abstrato
É um crime de perigo abstrato, ou seja, não exige resultado, é uma forma de punir por antecipação ao resultado, o crime consuma com o efetivo perigo de dano a sociedade. Então o perigo é presumido é não concreto.
Elemento normativo do tipo
Elemento que exige valoração por parte do interprete ou do julgador. Ex: mulher honesta, qual o parâmetro.
O elemento normativo é “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, ou seja sem autorização do poder público.
Elemento subjetivo –
Geral – dolo
Especial – para consumo pessoal
Se a culpa pressupõe previsão legal, como não tem previsão legal no tipo, não poderá punir ninguém por culpa.
Consumação e tentativa –
Consumação - Praticou conduta, consuma, pois para se consumar não exige resultado naturalístico (crime formal).
Tentativa – se for possível desdobrar os atos em vários, aí poderemos ter a tentativa, percebemos que adquirir pode ser desdobrado em vários atos, como pagar, ligar para o traficante, ir ao local para receber ou apenas receber..., para ocorrer a tentativa terei que estar em ato executórios. Crimes de vários atos (crime plurisubsistente).
Nosso professor entende não ser possível tentativa nos outros núcleos pelo fato de, já terem adquirido a droga antes de se praticar outro núcleo, o crime já se consumou no ato de adquirir.
Principio da insignificância
Não é possível no artigo 28, segundo o entendimento do STF, pois na situação de crime presumido, independe o resultado, ou seja, irá se consumar sem que tenha resultado, sendo assim não irá incidir o princípio nesta situação.
Entendemos que não tem nenhum problema a aplicação do princípio, uma vez que o princípio pode ser usado quando a conduta do agente não trouxe nenhum prejuízo relevante ao bem jurídico. Pelo fato do crime ser de perigo, parece-me ainda mais evidente, pois a possibilidade de se chegar a uma potencial lesão é menor ainda e por outro lado, o uso de uma quantidade irrisória está dentro da esfera individual de personalidade, lógico, desde que algo expressivamente insignificante.
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Conduta equiparada – Plantio para consumo pessoal (§1º)
A lei passou a incriminar a conduta de semear, cultivar, ou colher(maconha, coca, papola, cacto peiote, etc), desde que para consumo pessoal e em pequena quantidade.
Obs: A aivasca é usada pele santo daime e não é considerado droga quando usada com fins religiosos.
Elemento normativo –
As plantas devem estar aptas a gerar pequena quantidade de droga.
Elemento subjetivo
Geral – dolo
Especial – para consumo próprio
- Semear- espalhar sementes. Crime instantâneo.
- Cultivar – fertilizar a terra para plantar, é dar condições para o nascimento da planta.
- Colher – é retirar a planta do solo.
Obs: o fato era atípico, com a nova lei passou a ser típico.
Critérios para aferição da finalidade de uso próprio (§2º)
A quantidade é apenas um dos elementos, pois segundo o STJ, a quantidade não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes.
- Natureza – droga leve ou pesada. Ex: 100g de maconha é diferente de 100g de heroína pura.
- Local – pode prender um usuário num local notoriamente conhecido como ambiente de traficante e vice versa.
- Condições que se desenvolve a ação – numa faculdade de direito, droga leve, pequena quantidade, tudo leva a crer que é usuário.
- Circunstâncias sociais pessoais – tanto rico quanto o pobre pode ser tanto traficante como usuário.
- Conduta – na situação de apenas estarem fumando ou cheirando será mais provável de caracterizar usuário, porém pegando dinheiro, carregando balança, isto é difícil de configurar como usuário.
- Antecedentes – analisar a situação financeira, se fosse pobre e começa a se ostentar com muito luxo, é bem provável que seja traficante.
Penas aplicáveis
- Advertência sobre os efeitos da droga – prevenção geral negativa, para toda coletividade, essa advertência não produz efeito.
- Prestação de serviços à comunidade. Será aplicada pelo prazo de 5 meses, se primário; 10 meses, se reincidente. Para o professor Luis Carlos Gomes a reincidência tem que ser necessariamente especifica, já para Fernando Capez, a reincidência pode se apenas genérica.
- Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Será aplicada pelo prazo de 5 meses, se primário; 10 meses se reincidente.
Caso ocorra alguma recusa por parte do agente poderá o juiz aplicar-lhe determinada quantidade de dias multas de acordo com artigo 59, situação em que deverá analisar sua reprovabilidade de acordo com o artigo 59, para assim definir os dias multas. Saber também qual a condição financeira do condenado, pois o valor do dia multa será proporcional a condição financeira do condenado, não podendo ser inferior a 40 nem superior a 100 dias multas. A
Obs: poderá também providenciar para o usuário tratamento especializado, artigo 28 §7º, porém não poderá ser impor a obrigação de aceitar o tratamento ao usuário.
Caso não tenha vaga o juiz poderá ordenar que uma clínica particular receba o enfermo e que seja custeada a despesa pelo SUS.
Temos que levantar neste momento a questão da descriminalização pela posse de droga para consuma próprio. Luis Flavio Gomes entende que se trata de infração sui generis, pois segundo ele a lei de introdução do código penal disse que para ser crime deverá ocorrer pena privativa de liberdade, mas o próprio STF já se pronunciou dizendo que é crime, uma vez que o código não esta submetido a lei de introdução e tal tipo está inserido no capítulo dos crimes e das penas.
Prescrição
Prescreve em 2 anos a imposição e a execução da pena.
Procedimento penal
A determinada lei cuida de crimes de menor potencial ofensivo, sendo assim está sujeita ao juizado especial criminal.
Não poderá ocorre prisão em flagrante, pois uma vez sendo abordado pelo policial, será apreendida a droga e conduzido o usuário a delegacia, chegando, o delegado vai lavrar um termo circunstâncial de ocorrência (TCO), daí, poderá o usuário ir para casa, se comprometendo a comparecer ao juiz. Não se lavra auto de prisão em flagrante nem pode ir para as grades.
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TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS ART. 33
CAPÍTULO II
DOS CRIMES
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Iniciaremos estudando o artigo 33 caput.
Bem jurídico
O bem jurídico protegido, O QUE O TIPO PROTEGE? É a saúde pública, pois busca proteger esta de um perigo abstrato ou presumido.
Objeto material
O objeto material, SOBRE O QUE RECAI A CONDUTA DO AGENTE? É a droga.
Tipo penal em branco
É um tipo penal em branco e se completa através da portaria 344/98.
Tipo misto alternativo
O tipo descreve várias formas de realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime, desde que os comportamentos estejam no mesmo contexto fático, porém caso não esteja no mesmo contexto fático será concurso material de crime (importa cocaína, transporta morfina e vende ópio), percebam que está em contexto diferentes, sendo assim responderá pelos 3 crimes. O artigo 33 descreve 18 forma diferentes de se praticar o tipo.
Natureza jurídica
Não há necessidade da ocorrência de dano, pois o perigo é presumido, a infração é de mera conduta, caracterizada pela simples realização do fato independente do resultado.
Não necessita de muita quantidade, pode ser pequena quantidade, pois mesmo assim estará configurada o perigo para a sociedade, o que mais prepondera é o dolo do agente (tráfico). Não incide o princípio da insignificância mesmo que a lesão ao bem jurídico seja mínima.
Sujeitos do crime
O Sujeito ativo, QUEM PRATICOU A CONDUTA? Em regra qualquer pessoa, sendo então um crime comum, mas temos exceção na conduta de prescrever, que poderá se dar com o médico ou dentista. Neste último caso é crime próprio por ter qualidade especiais.
O Sujeito passivo, QUEM SOFREU A LESÃO OU O PERIGO DE LESÃO? Foi o titular do bem jurídico, ou seja, a coletividade.
Condutas tipificadas – núcleo do tipo
- Importar – pegar do estrangeiro (de fora do país), transpôs a fronteira, consumou e pode tentativa, pois pode ser pego antes de ultrapassar a fronteira, uma vez que o crime se desdobra.
- Exportar – enviar de dentro do país para fora, para o estrangeiro. Neste caso o sujeito passivo continua sendo a coletividade, pois de acordo com as convenções e tratados, deve ser protegido toda coletividade. Porém percebam que quando o agente vai exportar ele já adquiriu, transportou, já executou outros verbos núcleo todo tipo. É uma conduta plurisubsistente basicamente na teoria, pois na pratica é muito difícil da conduta se desdobrar.
- Remeter – envio dentro do território nacional
- Preparar – pega a matéria prima e prepara para a venda, envolve menos etapa. Já ocorreu um processo de produzir, agora está apenas preparando os retoques finais do produto para que vá a venda.
- Produzir – planta coca, extrai a matéria prima gerando a pasta, para depois gerar a droga. Percebam que é um processo completo da produção, sendo sem duvida um processo mais rústico.
- Fabricar – produzir por meio industrial em grande escala.
- Adquirir – obter a qualquer titulo (doação, permuta ou qualquer meio).
- Vender – é vender independente de lucro.
- Expor a venda – simplesmente deixa a mostra para outro comprar.
- Oferecer – você aborda o consumidor.
- Ter em deposito – mesmo do artigo 28
- Transportar – mesmo do artigo 28
- Guardar – mesmo do artigo 28
- Prescrever – é receitar, neste caso somente o medico e o dentista (crime próprio), quem receita é somente o profissional da saúde.
- Ministrar – aplicar a droga, injetar.
- Entregar a consumo –
- Fornecer droga – abastecer os estoques do distribuidores.
Consumação e tentativa
Consumação – quando efetiva a conduta típica, ou quando praticar algum núcleo do tipo. Destacamos que nos crimes permanentes a consumação se protela no tempo. A droga enquanto em poder (guardar), depósito, em transporte, trazendo consigo ou expor a venda, caracteriza um crime permanente, sendo que, a consumação está se protelando no tempo.
Tentativa – a conduta se desdobra em vários atos (plurisubsistente), na prática é difícil devido ao grande número de núcleo, mas pode ocorrer na conduta de importar, adquirir e prescrever, lembrando que pode ocorrer em qualquer núcleo, porém estes últimos são mais fáceis de acontecer.
Elemento normativo do tipo
O elemento normativo é “ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Elemento subjetivo do tipo
Geral – dolo
Especial – segundo o professor Vitor não temos, porém, existe doutrinadores que defendem a idéia de existência do elemento subjetivo especial, sendo ele o interesse da mercância.
Penas
De 5 a 15 anos e multa de 500 a 1500 dias multa.
O juiz ao aplicar a pena base irá analisar segundo o artigo 42 da lei 11343/06, (analisar a personalidade e conduta social do agente), analisar também o artigo 59 do CP.
OBS: O direito penal pune nossa conduta e não o que somos, pune a desobediência do dever ser e não o próprio ser. Neste contexto analisar a personalidade e a conduta social do agente é um tanto quanto divertido, será que os juízes são psiquiatras ou psicólogos ou qualquer outra coisa que consiga subtrair da alma do individuo sua essência, perigos e puni-las. Estamos todos inserido, em um ESTADO QUE RESPEITA A DIGNIDADE E AS DIFERENÇAS, DESDE QUE NÃO SEJA ILÍCITA, então alegar que o agente tem personalidade votadas para o crime é uma fundamentação arbitrária, no que se refere privar a liberdade de alguém. Fica bem claro para quem quer enxergar, que é uma maneira de controle social inquisidor.
Obs: o juiz ao fazer esta discriminação esta ferindo um monte de princípios constitucionais, como a legalidade, ampla defesa, contraditório e não está usando nenhum parâmetro ciêntifico para tal, torna-se algo rotineiro inquirir o condenado pela sua cara.
Obs: A multa levará em consideração o artigo 59, fixará os dias multas, verificando valor do dia multa, podendo variar de acordo com as condições do agente.
O artigo 44 deixa expresso que os crimes do artigo 33 caput, §1º e artigos 34 a 37, são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada também a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
O artigo 44 também deixa claro que, para se conseguir o livramento condicional, deverá cumprir mais de 2/3 da pena, vedada a concessão pra reincidente especifico. Segundo Fernando Capez, entende reincidente, quando o agente torna praticar qualquer dos crimes tipificados nos artigos 33 ao 37 da lei 11.343/2006.
Para pode apelar em liberdade o réu terá que ser primário e ter bons antecedentes, e assim reconhecida na sentença condenatória, caso contrário terá que recolher-se à prisão para apelar.
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Tipos equiparados a tóxicos
Aspectos gerais
Tráfico de matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas(§1º)
No §1º o objeto material é a matéria prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas. Não é necessário que esteja na portaria da ANVISA. Temos alguns produtos que são regulados pela lei 10357/01 e portaria 1274/03 do ministério da justiça, tratam de substâncias que podem ser usadas e transportadas, porem sobre o controle legal (ÉTER E ACETONA).
OBS: o objeto material do artigo 33 é diferente do 33§1º, pois no primeiro é a droga e no segundo é a matéria prima.
Consuma – pratica do núcleo do tipo
Tentativa – teoricamente admite, mas praticamente é muito difícil (plurisubsistente).
Semeadura, cultivo ou colheita de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas (§1º,II)
No §1ª, II, estão previstas três condutas equiparadas ao tráfico de drogas. Semear, cultivar e colher. O objeto material nesta situação é a planta. Poderá o agente praticar uma ou outra destas condutas, desde que, no mesmo contesto pratico.
Obs: a diferença deste artigo com o artigo 28§1º, é que no 28 teremos uma pequena quantidade de droga e o intuito é consumo próprio, já no artigo 33, a quantidade é maior e o intuito do agente é o comercio.
Utilização indevida de local ou bem de qualquer natureza ou consentimento para que outrem dele se utilize para o fim de tráfico de drogas (§1º,III)
O artigo 33§1º III é equiparado ao tráfico de droga, sendo caracterizado como crime próprio, por exigir do agente qualidade especifica, ou seja, aquela que tenha propriedade, administração, posse, vigilância ou guarda do local ou de bem de qualquer natureza. Basta a posse de fato, mesmo que ilícita.
O vigia de um estacionamento ao permitir que realizem tráfico de droga durante seu horário de trabalho, responde pela figura equiparada ao tráfico.
O elemento subjetivo é o dolo, vontade utilizar ou consentir que alguém use. O consentimento pode ser anterior ou posterior, consumará o crime com o consentimento dá utilização do local para traficar, agora se já estava sendo utilizado e você posteriormente consentiu, consuma-se no momento que sabendo consentiu, neste caso não se exige habitualidade, uma única vez é suficiente para consumar o crime.
A tentativa é muito difícil. Emprestar o imóvel para que outrem use droga não é crime.
Ex: terra usada para o tóxico é expropriada e será expropriada sem direito a indenização.
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Induzimento, instigação ou auxílio ao uso indevido de droga (§2º)
Esta figura não mais é equiparada ao crime de droga e consequentemente não se sujeita ao tratamento mais gravoso da lei de crimes hediondos. Não se aplica artigo 44 da lei de drogas, nem o artigo 59.
- Induzir – fazer nascer a idéia
- Instigar – reforçar a idéia já presente
- Auxiliar – qualquer auxilio material, qualquer que seja
Qualquer pessoa pode ser induzida, instigada, porém a ação necessita ser dirigida a uma pessoa determinada. Instigar uma multidão a usar não é crime.
Consuma-se desde que haja consumo efetivo da droga (1 corrente), caso não use será tentativa. Para outra corrente consuma-se sem que ocorra o efetivo uso da droga, somente o fato induzir ou instigar já consuma-se o tipo, a tentativa somente será possível na modalidade escrita.
Obs: imaginemos que alguém faça nascer a idéia, e antes do efetivo uso arrependa e tire a outra pessoa de idéia, impedindo-o. Estaria caracterizando um arrependimento eficaz, e no meu entender não consumaria o crime.
Cessão gratuita e eventual de droga
O art. 33,§3º tipificou a cessão gratuita e eventual de droga para pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem.
Não se trata de conduta equiparada ao tráfico ilícito de drogas, não se sujeitando ao regime mais rigoroso da lei 8072/90 e da lei 11.343/2006.
O relacionamento pode ser algo íntimo, familiar, duradouro (entendimento mais de forma mais restritiva). Temos outro entendimento em que o relacionamento é mais amplo, pois todo e qualquer tipo de relacionamento será relacionamento para o citado §.
A conduta necessariamente terá que ocorrer de forma eventual, para assim caracterizar o artigo 33§3º, pois caso ocorra a habitualidade caracterizará o artigo 33 caput.
Elemento normativo
A expressão pessoa do seu relacionamento é um elemento normativo.
Elemento subjetivo
Geral – dolo
Especial - utilizar juntas é um elemento subjetivo especial do tipo, pois se não utilizar juntas será enquadrado no caput do 33.
Para caracterizar o § citado deve existir a presença física da droga, e é possível tentativa, porém muito difícil.
Caso a pessoa não seja do relacionamento poderá caracterizar o artigo 33 caput.
Se a cessão for eventual, porém com objetivo de lucro, caracterizará tráfico.
Causa de diminuição de pena
O art. 33§4º é uma causa especial de diminuição de pena.
Uma vez preenchido os requisitos, o poder do juiz torna-se dever, por ser direito subjetivo do condenado, porém vedada a substituição por pena substitutiva de direito.
O agente terá que ser primário e ter bons antecedentes, e não se dedicar às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
Se o juiz negar a diminuição da pena, terá que fundamentar sua decisão.
Se o MP não provar que o agente participa de organizações criminosas, não poderá ser taxado como integrante de organizações criminosas.
Tráfico de maquinário
O artigo 34 é equiparado ao tráfico de droga.
Consumará o tipo com o tráfico de maquinário com a finalidade de produzir drogas. Percebam que a finalidade terá que ser produzir drogas. Caso tenha maquinário e produza drogas responde pelo artigo 33 caput, será usado o artigo 34 se o maquinário estiver indo ser usado para produzir drogas, porém caberá ao MP provar a dita finalidade.
Obs: o artigo 33 absorve o artigo 34, uma vez que o ultimo é subsidiário do primeiro. Neste caso o 34 torna-se meio de se consumar o artigo 33, assim sendo o agente punido apenas pelo artigo 33.
Sujeitos ativo - qualquer pessoa pode praticar o crime em tela.
Sujeito passivo -o sujeito passivo é a coletividade.
O elemento normativo
“sem autorização eu em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Consuma-se independente de a droga vir a ser produzida. Em tese cabe tentativa.
Elemento subjetivo
O elemento subjetivo desta conduta é o dolo, sendo que na situação em plano incide o artigo 44 e o 59 da lei 11.434/2006.
Fonte
Aula de penal do professor Vitor 4º ano D, direito.
Livro, legislação penal, Fernando Capez.
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