sábado, 27 de junho de 2009

ABUSO DE AUTORIDADE - LEI 4898/65

ABUSO DE AUTORIDADE - LEI 4898/65


Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade

Aspectos gerais

Art. 1º - O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.
O artigo 1º diz sobre o direito de representação, lembrando que a presente lei foi editada 1 ano após a ditadura, mas não era cumprida, pois não tinha um respaldo institucional, percebam que tinha atos violentos institucionalizados, desta forma a lei contra o abuso de autoridade era apenas uma fachada, para dar uma sensação a toda população de que, existe a lei e todos estão protegidos por ela. Vejam que é mais uma da asneiras dos militares.
É um crime próprio, ou seja, deverá ser praticado por autoridade ou por quem o auxilie. Mesmo que esta lei tenha sido promulgada antes da CR/88, existe fundamento constitucional (5º XXXIV).
Representar significa expor uma reclamação e aguardar providencia de quem de direito.


Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição:
a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;
b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.
Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver.

No artigo 2º, fica claro o direito de representação, ou seja, caso esteja diante de uma autoridade que faça mau uso da função com abuso de suas prerrogativas, podem fazer uma representação contra sua autoridade hierarquicamente superior ou no MP (representação criminal), poderá fazer com ou sem advogado. A representação encontra amparo legal na constituição de 88, no artigo 5º XXXIV, sendo dirigido ao superior hierárquico ou ao MP.

Obs: o direito a representação é diferente de representação no processo penal.

Petição – requerimento formal feito por escrito com identificação do interessado. Não tem sentido reconhecer o valor de uma petição anônima.

Competência – o MP é o órgão responsável por receber as petições contra autoridade que proferiu conduta abusiva. Mas nada impede também que seja direcionada ao juiz ou policia.

Autoridade, (art. 5º) – cargo, emprego ou função pública, civil ou militar, mesmo que gratuitamente.

Ação penal – pública incondicionada.

Concurso de pessoas – co-autor, autor se configura quando o agente do crime determina onde, como, de que maneira ocorrerá o crime, ou seja, o agente detém domínio funcional do fato. Neste sentido tanto o co-autor, quanto o autor, são punidos de igual forma pelo mesmo crime.

Crime próprio – qualidade especial por parte do autor. Nesta caso o particular pode ser punido pelo crime de abuso de autoridade, pois, segundo o artigo 30 CP, as circunstancias não se comunicam, salvo elementares do tipo, e neste caso são elementares do tipo.

Ex. que vai cair na prova: sou policial e conto com a participação de alguém que não é (concurso com esse cara). Esse cara pode responder, sendo que ele não é autoridade? A resposta é sim, pois, o art. 30 CP diz que não se comunicam as circunstancias do crime, exceto as elementares. O abuso de autoridade se comunica, então, o cara, desde que em companhia com autoridade, responde pelo mesmo crime, desde que o dolo esteja na figura da autoridade.
Se eu não sei que o cara é autoridade e participo do crime com ele, não respondo por abuso de autoridade, apenas a autoridade responde.

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Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença;
e) ao livre exercício do culto religioso;
f) à liberdade de associação;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;
h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.


Bem jurídico – dignidade da função pública, lisura no exercício da autoridade, além dos bens jurídicos inseridos nas alíneas.

Sujeito ativo – autoridade – crime próprio.

Sujeito passivo – particular (qualquer pessoa, e também o estado).

Elemento subjetivo – dolo

Elemento subjetivo especial – vontade de abusar (tácito).

Tipo objetivo – atentar, por em pratica - quero ultrapassar minha autoridade, e abusar da liberdade de outrem.
Porém tem que está em execução.

Tentativa - diante de um crime tentado, não diferencia a forma tentada e consumada. Não existe a atenuação da pena por ser tentativa, pois a tentativa é fato consumado. Então percebam que a tentativa no crime em estudo já é fato consumado.

Objeto material – pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta. É a pessoa atingida.


A – atentado a liberdade de locomoção – (art. 5º XV), com abuso de autoridade. É muito aberto, prejudica a segurança jurídica. A interpretação deve ser restrita.
A averiguação é licita quando praticada com o dolo de exercício da função, ou seja, averiguar alguém que possa estar configurando como um suspeito procurado ou retirar um bêbado de algum lugar, mas reter a pessoa apenas para pratica de abuso de autoridade como levar a delegacia para uma interrogatório e mantê-la sobre a custodia de forma ilegal configura atentado a liberdade de locomoção.

B – inviolabilidade de domicílio – a constituição deixa claro que a casa é um asilo inviolável do indivíduo, salvo durante o dia mediante autorização judicial, reprimir crime em flagrante ou prestar socorro.

Obs: ocorrendo um crime permanente, cuja consumação se protai no tempo, o agente estatal terá legitimidade para violar o asilo inviolável. Ex: extorsão mediante seqüestro, cativeiro. Nestes casos o policial poderá entrar caso tenha total certeza da consumação do delito.

O policial que invade o domicilio comete o crime de abuso de autoridade, uma vez que não poderá alegar invasão de domicilio, devido a especialidade da lei de abuso de autoridade. Percebam que a invasão de domicílio poderá se configurar apenas para os particulares e não para o agente público.

C – sigilo da correspondência – é tutelado no artigo 5º, XII CR/88, porém poderá ser violado quando autorizado judicialmente.

D – liberdade de consciência e de crença – art. 5º, VIII E – Ao livre exercício do culto religioso. Art. 5º VI – Ambos itens trabalham com a liberdade e modo particular de pensar, reagir ao mundo exterior (consciência). Já a crença é acreditar em algo superior e metafísico, é a partir da crença que nasce o respeito ao ato religiosos de todos e de individuo em particular.

F - direito de associação – é um direito que nasce da vontade comum de vários indivíduos, e ninguém poderá ser impedido, nem obrigado a associar-se. É vedado associação para praticas ilícitas ou paramilitar. Caso uma autoridade pública venha a impedir o funcionamento ou a constituição de uma associação, estará configurando abuso de autoridade.

G) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; art. 14, CR/88 – é a maior participação das pessoas em geral na produção de leis e decisões, uma vez que irão escolher seus representantes.

H) ao direito de reunião; art. 5º, XVI CR/88 – exige-se prévio aviso à autoridade competente. Reunião é o encontro de 2 ou mais pessoa para discutir assunto em comum, difere de associação pelo seu curto tempo de vida. A reunião também poderá se caracterizar com manifestação, protesto, desde que pacífico. A reunião poderá está sendo vigiada, o que não poderá está ocorrendo é a interferência. Caso ocorra em local privado não poderá se instalar a interferência policial,salvo mandado ou detectado atividade ilícita.

I) à incolumidade física do indivíduo; art. 5º caput CR/88 – A integridade física do cidadão deve ser protegida pela autoridade, porém poderá fazer uso, caso seja necessário para a manutenção da ordem pública, porém deverá saber usar a força, pois o exagero ainda neste cenário configura abuso de autoridade. Dos fatos supra citados carece de vontade do agente.

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Art. 7º CR/88

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Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;
e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

A ) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

A constituição no seu artigo 7º dispõe que, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar. O preso tem direito a advogado e direito de saber a identificação dos responsáveis por sua prisão e interrogatório.

Núcleo do tipo- ordenar, é determinar, executar é realizar. Medida de prisão individual, sem que seja respeitada a lei.

Sujeito ativo – é a autoridade.

Sujeito passivo – Estado e qualquer pessoa atingida pelo abuso.

Elemento subjetivo – dolo.

Elemento subjetivo especial – tácito - vontade de abusar.

Formalidades legais – as formalidades estão em outra norma, sendo assim deverão ser respeitada pelas autoridades, como a não possibilidade de uso de força quando não houver reação do infrator, caso venha a ferir as formalidades estará configurando abuso de poder.

Objeto material – é a pessoa preso ilegal.

Bem jurídico – dignidade da função pública e lisura do exercício da autoridade pelo Estado.

Classificação – próprio / formal / ordenar é crime material, pois precisa da prisão do ofendido, já executar é forma livre / comissivo / instantâneo / acusado continuando preso ocorre o concurso de crimes / unissubjetivo / / unissubsistente / plurissubsistente / forma tentada, apenas no plurissubsistente.

Conflito aparente de norma – caso ocorra prisão com abuso de autoridade sobre criança e adolescente, o abuso será julgado sobre a proteção do ECA.

B) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

Núcleo do tipo – submeter é sujeitar a dominação.
Sujeito ativo – autoridade

Sujeito passivo – Estado e pessoa atingida.

Elemento subjetivo – dolo.

Elemento subjetivo especial – tácito, vontade de abusar.

Elemento normativo – a não autorização legal.

Objeto material – é a pessoa presa

Bem jurídico – dignidade da função pública e lisura no exercício da autoridade pelo Estado.

Classificação – próprio / material / comissivo / instantâneo / ou forma permanente (solitária) / unissubjetivo / unissubsistente / ou plurissubsistente / tentativa no plurissubsistente.

C -) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

Qualquer prisão deverá ser comunicado ao juiz e a família do preso.
Núcleo do tipo – deixar de comunicar – conduta omissiva, já uma retenção como averiguação por suspeita não caracteriza a prisão tutelado no tipo.

Sujeito ativo – autoridade

Sujeito passivo – Estado e individuo atingido.

Elemento subjetivo dolo.

Elemento subjetivo específico – vontade de abusar.

Elemento normativo – imediatamente, é o que é realizado rapidamente, tem entendido no máximo 24 horas.

Objeto material – pessoa submetida a prisão ocultada pelo juiz,

Bem jurídico – dignidade da função pública e lisura no exercício da autoridade.

Classificação – próprio / formal / omissivo / instantâneo / unissubjetivo / unissubsistente / não admite tentativa.

D) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; art. 5 LXV CR/88.

Núcleo do tipo – deixar de ordenar – conduta omissiva, é abster-se de proferir uma determinação que legalmente lhe é cabível. Uma simples detenção nem necessita ser comunicada.

Sujeito ativo – autoridade judicial competente.

Sujeito passivo – Estado e preso lesado pelo abuso.

Elemento subjetivo – dolo.

Relaxamento da prisão – caso a prisão seja abusiva, deverá o magistrado relaxar.

Objeto material – pessoa submetida a prisão ilegal.

Bem jurídico – dignidade da função pública e lisura no exercício da autoridade pelo Estado.

Classificação – próprio ou mão própria (só o magistrado)/ material / omissivo / instantâneo / unissubjetivo / unissubsistente / não admite tentativa.

E) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Núcleo do tipo – levar a prisão , prender alguém, retirando-lhe a liberdade.

Sujeito ativo – autoridade

Sujeito passivo – Estado e o atingido pelo abuso

Elemento subjetivo – dolo

Objeto material – pessoa submetida à prisão indevida.

Bem jurídico – dignidade da função pública e lisura no exercício da função pública

Classificação – próprio / material / comissivo / omissivo, nela deter /unissubjetivo / unissubsistente / plurissubsistente .

F) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

O artigo trabalha com a mesma lógica dos anteriores.

G) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

O artigo trabalha com a mesma lógica dos anteriores.

H) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

Núcleo do tipo – lesar – ofender , desde de que esteja na ilegalidade ou com abuso de poder.

Sujeito ativo – autoridade.

Passivo - Estado e quem for atingido pelo abuso

Elemento subjetivo – dolo

Objeto material – pessoa atingida pelo abuso

Classificação – próprio / formal / comissivo / instantâneo / unissubjetivo / plurissubjetivo /

I) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

Núcleo do tipo – prolongar – adiar a execução da liberação.

Sujeito ativo – autoridade

Sujeito passivo – Estado e a pessoa que ficar preso alem do prazo.

Objeto material – pessoa presa

Bem jurídico – dignidade da função pública e lisura do exercício da autoridade.

Classificação – próprio / material / omissivo / permanente / unissubjetivo / unissubsistente.


Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

O funcionalismo público na lei 4898/65, é interpretado de forma restrita (cargo, emprego público e função pública ), ou seja, o §1º do artigo 327 CP, não se submete a presente lei.

No concurso de pessoas, (Co-autoria e participação), segundo a teoria monista, todos que participam do crime, incide na mesma pena cominada, podendo via a oscilar de acordo com sua culpabilidade, assim configura a punibilidade da presente lei, quando pertinente ao concurso de pessoas, porém o agente deverá saber que o autor é autoridade.

Crime próprio – qualidade especial por parte do autor. Nesta caso o particular pode ser punido pelo crime de abuso de autoridade, pois segundo o artigo 30 CP, as circunstancias não se comunicam, salvo elementares do tipo, e neste caso são elementares do tipo, então se comunicam.


Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.As penas poderão ser autônomas ou cumulativamente, respeitando a competência de cada esfera em sua decisão.

§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;
b) detenção por dez dias a seis meses;
c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.
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§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.


§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.
Segundo Guilherme nucci, é vedada a aplicação de multa e perda do cargo. Entendo que deveria ser destituído do quadro da instituição para sempre.


Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.

Ação penal - pública incondicionalda.
Uma vez feita a representação e não ocorrendo a denuncia do MP em 48 horas, poderá o particular (ofendido), ingressar com uma queixa crime, valendo da ação penal subsidiaria da pública.


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OBS: FORAM CONSIDERADOS OS PONTOS RELEVANTES AO DIREITO PENAL, DEIXANDO DE LADO O DIREITO PROCESSUAL PENAL E CÍVEL E ADMINISTRATIVO.




FONTE:


Aulas de penal III do professor Vitor, “UNIFEMM”.
Livro do autor Guilherme de Souza Nucci.

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