sábado, 27 de junho de 2009

TORTURA - LEI 9455/97

TORTURA - LEI 9455/97

- tortura é equiparado à hediondo
- apenas em 97 nasceu a primeira lei tipificando o crime de tortura (um dos últimos países a tipificar).

Legislação

- CF art. 5 III, XLIII, XLIX, §§ 1º ao 4º
- lei 9455/97
- lei 8072/90
- CP 61, II, d; 121, §2, III;322;350 (pode dar causa de conflito aparente de normas. Ex: homicídio qualificado, quando a tortura é qualificadora. Pode ter também tortura qualificada por resultado morte)
- lei 48988/65
- ECA art. 23 (revogado)

Introdução

Tortura é qualquer ato com emprego de violência ou grave ameaça, que propicie sofrimento agudo físico ou mental, com finalidade de obter informações, declarações ou confissão da vitima ou de terceiros, com a intenção de provocar ação ou omissão de uma pessoa de forma criminosa, ou ainda com a finalidade de discriminar de forma racial ou religiosa, por um funcionário público ou outra pessoa no exercício da função pública. Não será considerado tortura, os sofrimentos decorrentes da pena legítima.
A constituição expressa que, a tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Percebam que a constituição não falou em indulto, então entendemos que não lhe é vedado o indulto, até porque a própria constituição trabalha como institutos independentes como fica claro no artigo 84, XII CR/88. Porém encontraram autores com entendimento diferente do aqui apresentado.
A competência varia de acordo com o local do crime, em uma delegacia da policia civil, será de competência estadual, em uma delegacia de policia federal, competência federal. O crime não pode ser julgado pela justiça militar uma vez que não está tipificado no código militar.


Art. 1º - constitui crime de tortura.


I - Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental.

a) – com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vitima ou de terceira pessoa;
b) – para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) – razão de discriminação racial ou religiosa;


Bem jurídico tutelado: integridade física, psicológica, liberdade, dignidade

Sujeito ativo: qualquer pessoa. É um crime comum

Sujeito passivo: qualquer pessoa. Crime comum

Núcleo: constranger. Quem constrange, constrange à fazer alguma coisa, mediante violência física ou psicológica.

Elemento normativo: sofrimento físico ou mental

Elemento subjetivo: dolo. Não existe na forma culposa.

Elemento subjetivo especial (finalidade): é o fim de obter informação, declaração ou confissão. Provocar ação ou omissão de natureza criminosa e discriminação racial ou religiosa (alínea “a,b,c”).

O tipo penal fechou-se muito, com isto existe situações que mesmo ocorrendo sofrimento e lesão não será considerado tortura, como tortura por sadismo, contra homossexual...

Obs:
Vitima: é quem sofre com a tortura.
Terceira pessoa: é quem fornece informação, declaração ou confissão quando em encontro com a tortura da vitima.

Objeto material: a própria pessoa que sofre a tortura.

Dificuldade probatória: É muito difícil constituir prova no crime de tortura, principalmente quando consumado dentro do espaço restrito de uma delegacia. É louvável a decisão do TJ-DF, em que é indiscutível o valor de um laudo pericial confirma as lesões sofridas por um cidadão que entra em uma delegacia para ser ouvida e sai com inúmeras lesões, fica evidente o crime de tortura.

a – com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vitima ou de terceira pessoa;

A alínea “a” é um elemento especial do tipo e contém o fim probatório.

b – para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

O agente torturado constrange alguém para que outrem pratique determinada ação ou omissão de natureza criminosa, configura-se nítida coação moral irresistível.

Ex: seqüestro de gerente de banco. Fazer outrem praticar crime (seria concurso material de tortura + furto / seria causa de aumento de pena).

Também é um elemento especial do tipo.

c – em razão de discriminação racial ou religiosa;

O sujeito deve fazer ou não fazer algo em virtude de sua crença ou raça. No entanto, percebemos que pode haver diversos outros tipos de racismo além de crença e raça, como a que incide sobre os homossexuais...

Qualificação doutrinaria: Crime comum / formal / de dano / instantâneo / comissivo, excepcionalmente na forma omissiva / unissubjetivo / plurissubsistente / admite tentativa.

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II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Tortura castigo.

Núcleo do tipo: Submeter, é sujeitar, dobrar a resistência.

Bem jurídico: a liberdade do ser humano e a integridade física.

Sujeito ativo: pessoa que tenha alguém em sua guarda... (crime próprio)

Sujeito passivo: pessoa que esteja sobre guarda.

Elemento subjetivo: dolo.

Elemento subjetivo especial: aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (não caracteriza maltrato, mas sim a vontade do excesso com um fim pré-determinado.

Objeto material: a própria pessoa que está sobre a guarda (sobre uma autoridade pública, ou poder ou autoridade civil como tutor, curador e pai).

Elemento normativo extrajurídico: sofrimento físico ou mental.

Classificação doutrinaria: próprio / material / de dano / instantâneo / comissivo, mas temos exceções na forma omissiva / unissubjetivo / plurissubsistente / admite tentativa / não tem na forma culposa.


§1º - Na mesma pena incorre quem submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

Bem jurídico: integridade física, psicológica e a liberdade.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, mesmo não sendo do quadro da administração pública.
Obs: Caso a prisão for ilegal e praticada por um particular, estará configurando o crime de seqüestro ou cárcere privado.

Sujeito passivo: pessoa que está presa ou sobre medida de segurança.
Obs: A prisão deve ser legal, pois uma vez ilegal, significa tortura em concurso com abuso de autoridade.

Elemento normativo jurídico: ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
Elemento normativo extrajurídico: sofrimento físico ou mental.

Objeto material: pessoa presa ou sujeita a medida de segurança.

Elemento subjetivo – dolo.

Ato não previsto em lei: ação ou omissão desautorizada pela lei penal, processual penal ou de execução penal, fora do contexto legal. Ex: Atitude como inserir um preso na solitária, caracteriza ato não previsto em lei, (tortura).

Ato não resultante de medida legal: é ação ou omissão configuradora de abuso, através de ato que não decorreu de medida legal, ou seja, não respeitou o pronunciamento de autoridade competente ou desrespeitou procedimento legal.

Ex: o agente que por capricho, coloca o sujeito numa sala horrível, por muito tempo, é tortura.
Ex: o caboclo ta preso, tenta fugir, o policial pega e desse o sabuco nele... isto é tortura.

Classificação doutrinaria: crime comum / material / e dano / instantâneo / comissivo, excepcionalmente na forma omissiva / unissubjetivo /plurissubsistente / admite tentativa.

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§2º - (garantidor) Aquele que se omite em face dessas conduta, quando tinha que o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Bem jurídico: integridade física e psicológica e liberdade do ser humano.

Sujeito ativo: (garantidor) – tem o dever jurídico de evitar o acontecimento. Em regra agente público.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Omitir-se: deixar de fazer algo que impeça a consumação da tortura.

Núcleo do tipo: Dever de evitar ou apurar, é impedir a ocorrência, neste sentido o diretor do presídio tem capacidade para tal, o policial tem capacidade para evitar.

Objeto material: pessoa que sofre a tortura

Elemento subjetivo: dolo.

Ex: se três policiais, ficam vendo um quarto policial espancar (torturar alguém) só respondem de acordo com esse § 2º, pois são garantidores do cidadão, enquanto o policial que tortura responde pela tortura probatória (1º I, a)

- segundo a teoria monista do concurso de pessoas, autores e participes respondem pelo mesmo crime. ‘Aqui não, o partícipe responde de forma autônoma. Segundo Vitor, isso é um erro, pois, o legislador abrandou demais a pena, deveriam responder todos por tortura.

Classificação doutrinaria: crime próprio / formal / dano ou perigo, depende do caso concreto / instantâneo / omissivo / unissubsistente / não admite tentativa.

Obs: o garante também pode ser o pai, mãe, algum profissional contratado etc.

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§3º - se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos; se resultar morte, a reclusão e de 8 (oito) a 16 (dezesseis) anos. (crime pretedoloso)

Tipos qualificados pelo resultado. São crimes preterdolosos (dolo na tortura e culpa na morte).

Segundo Guilherme de Souza nucci, ocorrendo o §3º, não deve ser aplicado sobre o p.2º, uma vez que o agente era garante e sabia de sua responsabilidade, sendo assim ocorrendo o resultado morte ou lesão corporal de natureza gravíssima, o agente omisso também será responsável pelo acontecido.

§4º - aumenta-se a pena de 1/6 (um sexto) até 1/3 (um terço):

I – se é cometido por agente público
(só se tiver nexo entre a função e a tortura)

II –
Criança ou adolescente – tortura contra ambos será considerada tortura com aumento de pena (ECA).
Gestante - só encaixa nesse inciso se o agente sabia, pois, deve haver dolo.
Portador de deficiência – pessoa incapacitada total ou parcial, seja física ou mental.
Maior de 60 anos – conforme o estatuto do idoso.

III – mediante seqüestro. Esse seqüestro é causa de aumento de pena, desde que a privação da liberdade seja causa para atingir o fim, o qual será a tortura. Caso ocorra a privação de liberdade com o fim de seqüestro e no desenrolar ocorra a tortura, teremos o crime de tortura em concurso material com o crime de seqüestro, porém caso use a conduta mediante seqüestro para aumentar a pena de tortura não poderá ocorrer o concurso material, uma vez que estaria ocorrendo o “bis in idem”.


§5º - a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

A perda é automática, basta a condenação transitar em julgado.

§6º - o crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. (está de acordo com a CR pois não impede o indulto)

Quanto a fiança, não significa muito dizer que é inafiançável, uma vez que poderá obter liberdade provisória desde que não esteja presente os requisitos da decretação de preventiva. Outra discussão mostra-se sobre a possibilidade do indulto. Segundo Guilherme Souza nucci, não é devido o indulto uma vez que se subtende dentro de graça, porém não entendemos desta forma, entendemos como Alberto silva franco, que, caso o legislador quisesse vedar o indulto teria deixado de forma expressa na constituição, até porque a própria constituição trabalha os institutos de forma autônomas como fica bem claro no artigo 84,XII CR/88. A constituição deixa evidente que deve-se trabalhar com os institutos de forma autônoma.


§7º - o condenado por crime previsto nesta lei, salvo a hipótese do p.2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

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Art. 2º - o disposto nesta lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

Mostra o interesse do Estado de punir crimes de tortura contra vitimas brasileiras ou quando o torturador se ache em território brasileiro.

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Fonte:

Aula do professor de penal “legislação especial” e livro de penal do autor Guilherme de Souza Nucci.

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