DISSOLUÇAO DO CASAMENTO
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Compreensão constitucional
A dissolução do casamento consiste em um respeito a dignidade da pessoa humana, respeito a não infelicidade, que resumem ao respeito as liberdades individuais. Surge assim, a separação e o divórcio como garantias na constituição. Percebam que o cidadão tem a liberdade de casar e também de dissolver tal ato.
Na contemporaneidade a dignidade da pessoa humana sobrepõe ao formalismo legal, sendo assim a aplicação das normas de divórcio e separação devem esta sendo aplicadas sobre uma ótica constitucionalista.
Dualidade da dissolução do casamento
No atual ordenamento, temos duas linhas de dissolução do casamento, as causas dissolutivas e as terminativas. Esta ataca somente a sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de ambos os cônjuges possuem um com o outro, já as causas dissolutivas atacam os deveres recíprocos, a relação de bens e a relação jurídica existente entre os cônjuges.
As causas terminativas são: a morte, o divorcio, a separação e a anulação ou nulidade do casamento. Frisamos que a morte e divorcio são causas dissolutivas do casamento, ou seja, ocorrendo a parte esta livre para contrair novas núpcias.
Na separação os consortes extinguem os deveres recíprocos e regime de bens. Ainda estão vinculados até que ocorra o divorcio, então ainda não podem se casar.
Na invalidação ocorre a desfazimento de algo que fora constituído na ilegalidade, sendo assim ao voltar ao status quo original, não estaria ocorrendo um novo casamento e sim primeiro casamento.
Destacamos que o divórcio e a morte põe fim aos deveres e ao regime de bens e a relação jurídica (a sociedade e ao vínculo matrimonial).
Processualmente pode-se cumular pedidos, em uma mesma ação, como pedir que anule o casamento, cumulado com pedido de divórcio ou separação.
Existe crítica ao sistema dualista, uma vez que o separado judicialmente não pode casar novamente, enquanto não se divorciar de vez, pois ainda encontra-se atrelado a seu ex-cônjuge juridicamente.
Temos doutrinadores que entendem a permanência da separação no ordenamento jurídico como algo ultrapassado, pois tal situação está ferindo o direito individual do cidadão de querer sua felicidade, de efetivar sua dignidade pessoal através de um relacionamento que possa lhe proporcionar outro afeto e não mais este que não lhe interessa.
Outros explicam que a tentativa de separação é a conciliação entre os casais, porque após divorciados deverão submeter-se novamente ao tramite do casamento.
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Dissolução do casamento pela morte
Segundo os romanos a morte tudo apaga, neste sentido a morte extingue o poder familiar e o vínculo matrimonial. A morte presumida é declarada como morte real e não como uma simples declaração de ausência, modificando assim os deveres recíprocos e o estado civil. Lembrando que após ocorrendo a morte do marido, deverá a viúva esperar pelo menos por dez meses para casar-se novamente. Lembramos também que viúvo ou viúva que tiver filho do casamento anterior, deverá casar após o formal de partilha (causa suspensiva), caso não ocorra impõe o regime obrigatório de separação de bens.
Permanece o parentesco por afinidade, direito ao sobrenome. Na eventualidade da pendência de uma ação de separação ou divórcio, ocorrer a morte de um dos cônjuges, estará ocorrendo a extinção do processo sem resolução do mérito pelo fato de perda do objeto, mesmo que esteja em recurso .
Caso os cônjuges estejam separados judicialmente ou pelo cartório e um deles vem a falecer, o estado civil do cônjuge vivo será estabelecido com o viúvo.
SEPARAÇÃO LITIGIOSA
Separação por imposição, com julgamento e sentença do judiciário. Sem prazo prescricional, mas desde que haja culpa. Neste caso não ocorre a jurisdição voluntária.
Inexistindo acordo a separação será litigiosa e poderá ocorrer de segundo o artigo 1572 cc, poderá ocorrer a separação sanção, falência e remédio. Em todas hipóteses dependerá de decisão judicial e intervenção do MP.
- Separação Sansão (por culta) – É a possibilidade de um cônjuge propor dissolução do casamento impondo ao outro a culpa pelo violação dos deveres do casamento e o tornando insuportável a vida em comum (art. 1566 e 1573 e p. único ). É a única modalidade de separação que é possível a imputação de culpa á algum cônjuge e não necessita de nenhum lapso temporal para se efetivar.
O código civil entendeu que para que ocorra a separação sanção deverá ocorre uma violação dos deveres do casamento e que a vida em comum tenha tornado insuportável, porém ao fazer uma interpretação constitucional, fica nítido que não caberá ao juiz ficar exigindo provas sobre a possibilidade de vida a dois, pois o simples fato de um dos cônjuges prôpor ação judicial de separação evidência a condição de convívio do casal. Neste sentido fica nítido que não será necessário a acumulação dos requisitos e alega ainda que a configuração de culpa poderá ocorre não somente pela configuração do artigo 1573, mas por outros situações reconhecidas judicialmente em sentença, como por exemplo o artigo 1566 cc.
Estamos em um momento que a doutrina faz muito esforço para afastar a culpa do nosso ordenamento, porém ainda temos dois efeitos possíveis de ser aplicados ao cônjuge que sofre a imputação da culpa (art. 1578). Poderá de forma excepcional perder o sobrenome de casado e sofrer a modificação da natureza dos alimentos a serem prestados ao cônjuge culpado, alem da possibilidade de condenação em despesas processuais, honorários advocatícios e custas processuais.
Em relação ao sobrenome, este incorpora ao direito de personalidade dos cônjuges ao efetuarem o casamento, sendo assim tem proteção legalmente, mas o ordenamento ainda permitiu sua subtração em situações excepcionais, com requisitos cumulativos expressos no artigo 1578 cc, sendo eles: ter sido o cônjuge declarado culpado na separação judicial, desde que requerido pelo cônjuge inocente e que não acarrete prejuízo a sua identificação, distinção entre nome de família e dos filhos e dano grave reconhecido judicialmente. Destacando que tal procedimento não possui o completo manto do viés constitucional, uma vez que poderá estar ocorrendo a lesão a dignidade a pessoa humana.
Outro efeito reconhecido é a mudança da natureza dos alimentos a serem prestados ao cônjuge culpado. Na eventualidade dos cônjuges estarem separados e um vir a necessitar de alimentos, não tendo ninguém na família para a conceder, será obrigação do ex cônjuge, uma vez que devemos estar condizentes ao princípio da solidariedade social. Percebam que a culpa deixou de ser algo tão rígido, para iniciar uma flexibilização no sentido da humanização. Os alimentos prestados a parte culpada será somente para a necessária garantia de sobrevivência.
Atualmente os aplicadores do direito de família têm buscado uma aplicação com viés constitucional para o conflito, proporcionam um grande esforço para resolverem o litígio sem imputar a outra parte a culpa.
Ocorrendo culpa recíproca deverá a réu, reconvir, pois somente assim será reconhecido a culpa, também do autor, uma vez que a contestação não serve para contra-atacar, mas somente responder.
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Separação falência: 1572, §1º
Consiste na ruptura da vida conjugal em um ano, independente do motivo de quebra do afeto, neste caso não se admite a discussão da culpa, basta a comprovação da cessação da conjugalidade por mais de um ano, percebam que o requisito primordial é a ruptura da vida conjugal. A ruptura da vida conjugal não exige obrigatoriamente afastamento físico ou material, poderá os cônjuges, estarem desvinculados do relacionamento conjugal e morarem na mesma casa.
O prazo de ruptura deve ser ininterrupto, caso ocorra contrario deverá configurar a retomada do lapso temporal desde seu inicio.
Separação remédio: 1572, §2 (legal) –
Ocorrerá a separação remédio quando um dos cônjuges estive com uma enfermidade mental de cura improvável ou impossível manifestada após o casamento e que torne impossível a vida conjugal, respeitado um prazo mínimo de 2 anos de vida conjugal posterior a doença para consolidar a separação.
Percebam que a legislação exige apenas uma causa, ou seja, a doença mental de cura improvável ou impossível, ocorrida posterior ao casamento, em um prazo de pelo menos de 2 anos posterior a doença.
Quem promover a ação de separação deve provar a insanidade, também sofrera segundo o artigo 1572§3º, o prejuízo de não ter direito aos bens que o enfermo possuía antes de casar, a situação nos parece relativa somente ao regime de casamento com comunhão universal de bens.
A possibilidade de separação é pouco usada pois, o cônjuge poderá propor o divorcio direto, poupando-lhe trabalho e poderá ainda evitar em determinadas situações prejuízos financeiros.
Peculiaridades que podem vir a ocorrer
Proposta uma ação de separação em que o autor tenha dificuldade de provar sua causa de pedir, ou mesmo que, provar o alegado poderá o juiz extinguir o processo sem resolução do mérito, porem para se chegar a uma situação de um cônjuge propor uma ação em face do outro, significa dizer que não existe praticamente nenhuma possibilidade de viverem juntos, sendo assim deverá o juiz acolher o pedido e efetivar a separação. Neste caso poderá ser lançar mão do artigo1573§único.
Na eventualidade de um dos cônjuges usar uma pessoa jurídica para disfarçar seus bens, poderá o juiz tranquilamente desconsiderar a pessoa jurídica e fazer com que os bens retornem ao condomínio do casal, para assim serem divido.
Na separação por consenso não necessariamente deverá ocorre uma divisão igualitária dos bens.
Quando a ação exigir provas de alta complexidade, o juiz poderá remeter as partes as vias ordinárias, porém profere decisão sobre a separação e envia o restante da discussão para as vias ordinárias.
O bem comprado com dinheiro do FGTS, entra na divisão dos bens; o cônjuge que possui cotas ou é sócio, terá tal patrimônio submetido a divisão dos bens de um possível separação conjugal; o imóvel adquirido por financiamento entrará no patrimônio do casal a ser dividido somente a proporção em que ambos honraram com o pagamento, pois a quantidade que já estava paga até a ocorrência do casamento não entra na divisão.
Na eventualidade de um cônjuge sair de casa, ou efetuar uma separação de fato e o outro cônjuge ficar usufruindo do imóvel do condomínio do casal ou usufruindo de fruto, poderá o cônjuge lesado pedir indenização pelos frutos ou pedir aluguel proporcional a sua parte no imóvel. (assim entende o STJ).
Separaçao de fato
A separação de fato pode constituir ou extinguir uma família, sendo assim repercute efeito jurídico no mundo fático, mesmo não tendo registro jurídico, assim reconhece o artigo 226§6º, CR/88. Neste sentido a separação de fato rompe com o regime de bens, pois os bens são recíprocos desde que adquiridos na constância do convívio conjugal (art. 1575 e 1576 cc/02). A união estável gera ainda efeitos previdenciários, desde que comprovada o vinculo.
Separaçao de corpus
Na ocorrência de uma vida conjugal conflituosa e com iminência de se chegar a agressões ao outro cônjuge ou ao filhos poderá uma das partes, propor ação de separação de corpus com o objetivo de se resguardar. A ação tem efeito cautelar, rompe com o regime de bens, com os deveres do casamento, é um incidente para uma futura ação de separação.
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DIVÓRCIO
O divórcio tem previsão desde a antiga civilização, época que acontecia com naturalidade, porém com o fortalecimento da igreja, tal instituto foi esvaziado, considerado como uma heresia a Deus. Nos dias atuais o divórcio é praticado com muita naturalidade, tem previsão legal na própria constituição com a finalidade de consubstanciar dignidade e liberdade entre as pessoas.
No Brasil o divórcio teve consolidação jurídica com a lei 6515/77, porém somente após 5 anos já separação dos cônjuges e cada cônjuge poderia separar apenas uma vez.
Com a promulgação da constituição de 88, foi reduzido o prazo para 1 anos após a separação judicial ou administrativa ou 2 anos de separação de fato, percebam que o requisito é o decurso do tempo.
O divórcio se configura por iniciativa das partes ou de uma parte com o objetivo de dissolver o casamento, não admite reconciliação pois uma vez divorciado deverá se submeter a um novo casamento para reconciliarem juridicamente. Uma vez divorciado o estado civil passa a ser configurado como divorciado.
Na eventualidade de divorciarem e um cônjuge receber alimentos do outro, os perderá, caso venha a constituir outra família ou constituir outro relação de casamento.
Sentença de cartório deverá ser registrada no cartório e se necessário na junta comercial.
Uma vez transitada e julgada acaba com todo vinculo matrimonial.
Requisito
O único requisito exigido no divórcio é o lapso temporal, sendo assim fica afastada toda e qualquer possibilidade de discussão sobre matéria fática com culpa, filhos, bens, a discussão de mérito no divórcio diz apenas sobre tempo.
Obs: divórcio acaba com a sociedade e vinculo matrimonial entre os cônjuges, já a separação extingue apenas a sociedade matrimonial entre os cônjuges, permanecendo ainda o vínculo.
Cognição
Na cognição como já dito, discutirá no mérito apenas o tempo para consolidar o divórcio, qualquer discussão sobre filho, culpa, bens deverá ser remetida a vias ordinárias, porém o juiz deverá julgar o divórcio e remeter apenas as discussões posteriores para serem apreciadas em outra via. O próprio STJ já pronunciou que deverá proferir sentença de divórcio e em situações de maior complexidade na comprovação da discussão sobre os bens, deverá ser resolvida nas vias ordinárias.
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Espécies de divórcio
Divórcio por conversão ou indireto
Ocorre com mais de um ano após uma previa separação, sendo ela consensual ou litigiosa ou administrativa. O artigo 1580 permite que se conte tal lapso temporal desde a cautelar de separação de corpos, ou por outra medida como a separação de fato ou sentença de arrolamento de bens. Lembrando que a conversão poderá ocorrer mesmo que os cônjuges estejam reatados.
As decisões devem transitar em julgado e a escritura pública deve estar devidamente registrada. As cláusulas estipuladas na separação poderão ser modificadas , extintas ou renunciadas no divórcio.
Divorcio direto
Decorre do artigo 226§6º CR/88 e artigo 1580§2º cc/02. Para configurar o divorcio direto deverá ser respeitado mais de 2 anos ininterrupto, na eventualidade de reatamento o prazo será interrompido, iniciando novamente caso o casal volte a se separar.
Para provar o prazo necessário, o cônjuge poderá usar de testemunhas, decisão judicial de separação de corpos ou outra prova idônea como diz o artigo 332 DO CPC.
Na eventualidade de uma demora na ação de separação e transcorrido os 2 anos necessários para o divorcio, poderá o cônjuge propor divórcio mesmo que a ação de separação ainda não tenha se resolvido, assim entende Cristiano chaves e Nelson Rosenvald.
Obs:
Características comuns à separação e ao divorcio.
Possuem afinidades sob o ponto de vista do direito material e processual. Ambos são de natureza personalíssima, não admitindo assim substituição processual, nem mesmo nos casos de morte. Poderá ocorrer a representação, mas jamais a substituição processual. O representante do incapaz poderá celebrar acordo de separação ou divorcio em nome do incapaz, uma vez na homologação faz-se necessário a participação do MP.
Existe a inadmissibilidade de terceiros na separação e no divórcio, uma vez que terceiros não tem nada a ver com uma ação tão personalíssima.
Segundo a lei 11515/77 e no código processo civil atual, o juiz deverá promover uma audiência de ratificação para tentar reconstituir o relacionamento. Nosso doutrinador Rosenvald e entende que tal audiência está na contramão do direito de família e contrário aos princípios constitucionais, uma vez que a constituição preserva, tutela a liberdade de autodeterminação. Alega ainda que a lei 11441/07, já permite separação e divorcio diretamente em cartórios, dispensando a citada audiência de ratificação, sendo assim, o juiz também não teria tal obrigação de constituí-la.
O foro para dirimir conflitos de separação e divórcio entre os casais é estabelecido pela residência da mulher (art.100 I CPC). Nosso doutrinador em estudo entende ser inconstitucional tal disposição legal, pois a constituição trata tanto homens quanto mulheres de forma isonômica e no determinado caso o artigo infringe a disposição legal quando concede vantagens a mulher. Temos doutrinadores, que entendem não haver lesão a isonomia de tratamento entre os cônjuges, uma vez que a igualdade entre determinadas partes se estabelece com tratamento desigual entre os desiguais.
Poderá os cônjuges dissolver o casamento através da separação ou divórcio e manter os bens comuns (art. 1581 cc), sendo assim poderá em tempo mais longo ser dissolvido o condomínio dos cônjuges por acordo entre ambos ou por procedimento judicial de partilha (art. 1320 cc).
Em regra geral, tanto na separação quanto no divórcio, os cônjuges podem continuar com o nome de casado, pois entende-se que o nome já se estabeleceu como um direito de personalidade do individuo, lógico que configura de tal forma, nos casos em que a parte interesse em continuar com o patronímico, posteriormente caso resolva poderá retirá-lo.
Nas ações de separação e divórcio, ocorrerá a revelia apenas no sentido de suspender as intimações dos atos processuais para a parte revel, uma vez que em direito indisponível a revelia não significa a consideração de verdadeiros os fatos alegados, neste sentido deverá o autor fazer provas sobre os fatos alegados.
PARENTESCO (art. 1591 a 1595)
É o vínculo que une duas ou mais pessoas, em decorrência de uma delas descender da outra ou de ambos procederem de um genitor comum, ou de outra origem.Pode ocorre em linha reta (art. 1591) ou em linha colateral (1592)
O parentesco nos dias contemporâneos tem que adaptar a realidade constitucional, respeitando o artigo 226,§7º, que dispõe sobre o tratamento isonômico ao filhos, independente de como se constituiu, pois é proibida qualquer discriminação relativa a filiação.
O parentesco tem que se moldar aos princípios norteadores do direito de família, uma vez que a sociedade contemporânea se mostra cada vez mais aberta, plural e receptiva a mudanças principalmente nas bases das relações familiares, até porque estas mudanças são as mais sentidas pelo cidadão no seu dia a dia. Neste sentido do mesmo modo em que a família se constitui através do afeto, da amizade, a relação de parentesco também se constitui, deixando pra traz a exclusividade do parentesco biológico, proporcionando assim uma maior efetividade da dignidade da pessoa humana no seio das relações familiares.
Estrutura do parentesco
O parentesco é decorrente do casamento, união estável, família monoparental, sócio-afetivo, o importante não é como se constitui, mas que seja para consolidar um afeto, para proporcionar a dignidade, este é o fundamento da abertura do vinculo parental.
Não podemos confundir família com parentesco, pois família é um grupo formado por pessoas unidas socialmente em torno de um afeto, já o parentesco diz respeito ao vínculo que une pessoas ligadas biologicamente, afetivamente, tanto pelo casamento quanto união estável ou criação sócio-afetiva.
Definição e aspectos gerais
Hoje o Parentesco tem uma definição aberta e múltipla, pois é o vínculo de diferentes origens, que atrela determinadas pessoas, implicando efeitos jurídicos diversos, é o vínculo de une pessoas de diversas causas como sócio-afetivo, afinidade, afetividade, reprodução assistida, diferente do sentido estrito que trabalha apenas com a idéia descendência ou ascendência, tendo como base o tronco familiar.
O artigo 1593 deixa claro que o código de 2002 adotou a idéia de parentesco no sentido amplo, “ o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”.
Definição de linha e graus
O vínculo de parentesco pode ser em linha reta ou colateral, a linha reta está relacionada a relação de descendência direta e os antecedentes diretos, independente de ser biológico ou não como expressa o artigo 1591 cc/02. Na linha colateral (transversal), estabelece o parentesco através de um ponto comum entre os parentes, independente do laço genético. Ex: irmãos, tios, sobrinhos e primos art. 1592 cc/02.
Na linha reta inexiste limite para o parentesco, neste sentido decorre todos efeitos jurídicos previstos no ordenamento, como requerer alimentos de pai, avô, bisavô... sucessivamente, direito em heranças de acordo com o grau de parentesco, elenca proibição para casamento.
Na linha colateral existe limite no parentesco, no qual se estabelece até o quarto grau (primo), existindo ainda outros limites como: poder cobrar alimentos somente até o parente de 2º grau (irmão) art.1697; impedimentos matrimoniais são até os parentes de 3º grau (tio e sobrinho) art. 1521 cc/02; já o direito sucessório alcança os parentes até o 4º grau.
O parentesco não pode ser desfeito, uma vez parente mesmo com a maioridade ou fim do poder familiar não será extinto o parentesco.
O artigo 1594 cc, dispõe que “contam-se na linha reta, os graus de parentesco pelo numero de gerações, e na colateral também pelo numero delas, subindo de um dos parentes até o ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente”. Na linha reta, conta-se os graus pelos números de gerações entre as pessoas, na colateral a contagem é feita de acordo com as gerações, porém partindo de um parente, dirigindo-se até o tronco em comum para em seguida encontrar o outro parente. Dentro dos parentes de linha reta teremos os parentes de 1º grau, nos colaterais, temos os irmãos que são os parentes de 2º grau, de terceiro grau os tios e sobrinhos e 4º grau os primos.
Obs: no colateral não teremos parentes de 1º grau e somente de 2º grau.
Efeitos jurídicos
A afinidade é o vínculo criado pelo casamento ou união estável (1595)
- Vínculo: pode ser por afinidade ou biológico.
- os parentes em linha reta não tem limites.
- os parentes em linha colateral até o 4º grau.
- o marido da minha cunhada é parente da minha mulher, por afinidade, mas não é meu parente. Afinidade não gera afinidade.
FILIAÇÃO (ART. 1596 A 1606) Natural ou civil
Se dá de forma natural ou civil, lembrando que a natural se dá pelo vínculo de sangue.
O pai tem o poder familiar (guarda, sustento, assistência, moral, afeto), o mesmo acontece com o pai quando estiver velho, pois o filho terá obrigação para com ele, da mesma forma que o poder familiar tem para com o filho. O fundamento é o vínculo parental, entre irmãos, netos e avós (através de uma ação de pedir alimento).
Pode ocorre de algum juiz julgar contra o exame de DNA, pode acontecer no caso em que considere o pai social, ou seja, aquele que cuida, que dá afeto a criança.
Em regra a filiação se prova pela certidão do cartório de registro civil, porem não é o único meio de prova, como deixa expresso o art. 1605 cc, contudo entendam o citado artigo como um rol exemplificativo, uma vez que os meios de provas podem ser variados, desde que idôneos. Podemos usar a relação afetiva de tratamento entre as pessoas como prova de existência de relação filiatória, devido ao tratamento público e notória de relação, utilização do nome de família e aparência do tratamento.
Desta forma percebam que não só o aspecto biológico prova-se a condição de filiação vide (art. 1605).
Barriga de aluguel
É uma gestão por outrem, situação em que determinada pessoa não tem possibilidade de gerar seu próprio filho, sendo assim utiliza a barriga de uma terceira.
O conselho federal de medicina autorizou tal situação através da Resoluçao1358;92, desde que entre parentes até o 2º grau, que a cessão do útero tenha caráter gratuito, e que seja utilizado realmente por pessoas que não tenha nenhuma condição de gerar seu próprio filho. Percebam que fora destes requisitos a situação torna-se ilegal e constituirá mãe a hospedeira.
Então uma vez respeitados os requisitos a mãe será a titular do material genético emprestado.
Responsabilidade civil
Segundo nosso doutrinador em epigrafe, para ocorrer a responsabilidade civil no direito de família, seria necessário a ocorrência de um ato ilícito e não apenas a omissão de um dever, pois o dever de afeto, assistência moral e material é um dever que poderá ser punido no muito com a perda do poder familiar e obrigação de prestação de alimento. Lembrando também que tais deveres estão numa seara de espiritualidade e não teríamos como trabalhar com tais sentimentos numa concepção econômica.
Critérios determinantes da filiação
O termo filiação apresenta uma característica plural,que vão desde a origem genética até a convivência cotidiana, sendo assim fica nítido três diferentes critérios para a determinação da filiação.
Temos o critério legal ou jurídico fundado na letra do código, situação em que gera presunção de filiação; temos o critério biológico, estabelecido através do vinculo genético; temos também o critério sócio-afetivo, que se funda pelo laço do amor, da afetividade e da solidariedade.
Percebam que o direito de família não tem uma norma que define quem é o pai, dependerá de circunstância concretas e casuísticas.
Presunção legal
Desde o inicio das civilizações com o código de hamurabi, com os ramanos, com o código civil brasileiro de 1916, a presunção de paternidade dos filhos nascidos de uma relação familiar casamentária era absoluta.
O código de 2002 não deixou de prestigiar a presunção de paternidade através do artigo 1597, porém tal presunção não se configura absoluta e sim relativa, ou seja, admite prova em contrario.
Percebam que tal critério cai por terra facilmente quando levantadas as questões sobre a gestação em útero de aluguel, a troca de bebe na maternidade e na possível infidelidade.
Vejam que o critério legal é frágil e não responde com segurança as diferentes situações já levantadas, digamos que em épocas de patriarcalismo, no qual a mulher era considerada ser incapaz, servia para legitimar a arrogância de um povo submetido a padrões institucionalizados e discriminatórios, quando pertinente a relação da formação e desenvolvimento da família.
No artigo 1597 cc, fica expresso as situações em que ensejam os efeitos da presunção, porém não configura em seu corpo a presunção de paternidade na união estável, porém a constituição da república em seu artigo 226, deixa claro que a família tem especial proteção do estado e o artigo 227,§6º, CR/88, deixa claro que não poderá ocorrer discriminação em relação a filiação independe da decorrência de relação de casamento ou não. O artigo 1597, cria uma discriminação em relação a presunção dos filhos decorrente de uma união estável, sendo assim, segundo o artigo em face, os filhos de pais casados teriam a presunção , já os decorrentes de união estável não teriam tal presunção, sendo assim o artigo estaria ferindo o artigo 227 da constituição.
Possibilidade de negar a filiação presumida por lei
Admitida a presunção da paternidade através do artigo 1597, nasce a possibilidade da impugnação da filiação que se presumiu, através da ação negatória de paternidade ou maternidade, ação que é imprescritível (artigo1601 cc), podendo ser prosseguida pelos herdeiros do autor na fatalidade de sua morte ou pelo curador do incapaz.
No pólo passivo, configurará o filho, na sua falta, seus herdeiros. A competência do juízo se estabelece pelo domicilio do réu (art. 94 CPC), configurando-se competência relativa (Sumula 33 STJ). O processo deverá tramitar na vara da família por matéria pertinente a estado de filiação, lembrando que será exigido a presença do MP, por ser tratar de ação versando sobre estado de pessoa (art. 82 CPC).
Ainda sobre a ação negatória, devemos esclarecer que a prova do DNA, não é absoluta, caracteriza como apenas um prova no meio de várias possíveis. Poderemos ter situações em que o resultado do exame de DNA, venha mostrar-se negativo, contudo o juiz poderá confirmar a paternidade com fundamentando no comportamento do próprio autor (pai ), que antes acolheu com afeto, deu educação, cultura, lazer, tratando a criança como filho e deste modo deu-lhe todo amparo de um pai. Neste sentido caracteriza a “venire contra factum proprium”, ou seja, ninguém pode se opor ao fato que ele mesmo deu causa, caracteriza um simples respeito a boa-fé objetivo no seu dever anexo de integração.
Segundo nosso doutrinador, a ação negatória deve ser fundada em motivo, no qual no momento inicial do reconhecimento da paternidade estava agindo sobre vicio de vontade (coação, dolo ou erro), porém voltamos a repetir que,a exclusividade do resultado negativo do exame de DNA, poderá não ser suficiente para impugnar a paternidade.
Destaca ainda nosso doutrinador que a legitimidade para contestar ou negar a paternidade ou maternidade, será a penas dos cônjuges ou companheiros (art. 1601), porém a ação de impugnação de paternidade ou maternidade pode ser ajuizada por terceiros ou até pelo próprio filho.
Obs: o STJ, vem permitindo a ação de impugnação de paternidade ou maternidade cumulada com pedido de cancelamento do registro anterior.
Critério Biológico – DNA
O critério biológico através do exame de DNA, proporcionou um forte golpe na manutenção do critério legal-jurídico, que afastava totalmente o aspecto biológico. O exame de DNA trouxe uma margem de acerto quase que absoluta, então seu resultado detém considerável apreciação, porém não é absoluto, até pelo fato de sua única via de analise, que é a técnica a instrumentalidade neutra e ciêntífica, fato que exclui toda analise sócio-afetiva, cultura, vivencial, sendo assim, o reconhecimento da paternidade exclusivo pelo exame de DNA, poderá estar proporcionando lesões a situações respaldadas e propiciadoras de dignidade da pessoa humana.
Percebam que o exame de DNA, é mais uma forma de se provar a filiação, não única nem exclusiva.
Critério Afetivo – Sócio-Afetivo
A idéia de pai sócio-afetivo, decorre da convivência cotidiana, naturalmente não é decorrente de apenas um ato, se funda na vontade de construção de atos reiterados de afeto, solidariedade, amor entre pessoas , que podem construir consubstancialmente uma relação entre pais,mãe/filho, situação em que se caracteriza como uma relação de filiação e ao mesmo tempo coloca a relação biológica por terra em determinadas situações.
O pai de uma determinada pessoa pode ser várias pessoas, como o companheiro da mãe, o tio, aquele que reconhece a criança, quem fez a doação, resumindo é aquele que exerce a função de pai. Neste sentido fica esclarecedor que não necessariamente terá que ocorrer uma transmissão de carga biológica e mesmo assim terá a proteção estatal.
A afetividade somente pode ser invocada para determinar o estado de filiação e não para negar, pois o juiz não pode acolher a tese de desafeto como pressuposto de negação de paternidade.
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Reconhecimento de filhos
Os filhos decorrente de uma relação de casamento, tem presunção de filiação (art. 1597), já os decorrentes de relacionamentos extramatrimonial é materializada através de ato voluntário ou judicial.
Reconhecimento voluntário
O reconhecimento voluntário praticado pelo pai ou mãe, ocorre de forma espontânea, sem nenhum conflito, tanto que, pode ser realizado por procuração com poderes específicos para tal. É um ato livre irrevogável, irretratável, reconhecimento que deve se dá sem nenhuma condição encargo ou termo.
Na eventualidade do filho está registrado em nome de outra pessoa, deverá ser proposta ação de desconstituição de registro e declaração de estado filiatório (art. 1604), no caso de anulabilidade do ato, a ação desconstitutiva deve ser proposta no prazo de 4 anos, segundo artigo 178 cc.
Segundo artigo 1609§único, poderá ocorrer reconhecimento do filho antes mesmo do nascimento, também é possível reconhecimento de um filho posteriormente a sua morte, desde este tenha descendentes.
O reconhecimento de um filho maior está condicionado a seu consentimento, o reconhecimento do filho adolescente de (12 a 18 anos), depende de sua oitiva, já o menor de 12 não necessita de consentimento, até porque, após completar a maior idade poderá propor ação de desconstituição da filiação, lembrando que neste caso ocorrerá um litisconsorte passivo, constituído pelo pai do registro e pelo suposto pai indicado pelo filho.
O artigo 1609 diz os modos mais comuns de se reconhecer a filiação: a) no próprio registro b) por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado no cartório c) por testamento d) manifestação expressa e direta perante o juiz, destacando que tal artigo é simplesmente exemplificativo.
Averiguação oficiosa
Inicia com a remessa ao juiz pelo oficial do registro civil, da certidão integral do nascimento de menor registrado apenas com a maternidade declarada, acompanhando tal encaminhamento os dados do suposto pai, porém faz-se necessário a vontade da mãe.
Uma vez chegando o registro e os dados ao juiz, este deverá ouvir o suposto pai, caso não apareça ou negue a paternidade, será remetido a documentação ao MP, para que este sim, proponha ação declaratória de investigação de paternidade.
Reconhecimento forçado de filhos
Não ocorrendo o reconhecimento espontâneo nem pela averiguação oficiosa, deverá então ocorrer o reconhecimento através de uma ação de investigação de paternidade ou (ação de investigação de parentabilidade), no qual será decretado o reconhecimento não só da relação paterna mas parentesco, pelo Estado-Juiz, através de sentença.
Para investigar a paternidade, ou seja, a relação filiatória, poderá o autor lançar mão da ação de investigação de parentalidade, já o autor (filho(a)) que, já tem sua relação familiar constituída, porém através de adoção ou pai sócio-afetivo, poderá propor ação de investigação de ancestralidade, que consiste na declaração de sua ascendência genética, nada mais é do que o exercício do direito de personalidade.
Uma vez declarada ou não a paternidade na ação de investigação de parentalidade, tal decisão retroagirá ao nascimento da criança.
A ação investigatória de paternidade ou maternidade (parentaliadade), praticamente encontra-se pacificado que é imprescritível, pela razão de sua natureza declaratória, por se tratar de ação de estado, e estar envolvido direito fundamental constitucionalmente tutelado.
Legitimidade
Ativa
A legitimidade de ação de investigação em regra é do filho que, se menor poderá ser representado (absolutamente incapaz) ou assistido (relativamente incapaz), caso seja maior, o próprio dará andamento na ação. Caso não tenha representante nem assistente, ou os interesses daqueles vem a colidir com o interesse do menor, deverá o juiz nomear um curador especial.
A ação terá que ter no pólo ativo o menor.
O nascituro poderá configurar o pólo ativo da ação representado por sua mãe, uma vez declarada a filiação, este já nascerá com a declaração judicial de filiação.
O filho já registrado em nome de terceiros, tem total legitimidade de propor ação investigatória, com o objetivo de saber a verdade sobre sua filiação, tal situação ocorre em respeito a dignidade da pessoa humana. Destacando que deverá ao investigar a paternidade deverá citar o pai registral, para assim formar um litisconsorte passivo necessário com o suposto pai.
O herdeiro do filho morto, tanto tem direito a dar continuidade a ação já proposta como dar inicio a uma ação em face do suposto avô ou avó, com o objetivo de ter seus direitos de personalidade, econômicos, alimentares assegurados. Percebam que o artigo 1606 dispõe que o herdeiro tem legitimidade de propor ação caso o filho morra menor ou incapaz, porém segundo nosso doutrinador, o neto tem total legitimidade de propor ação investigatória, uma vez que a inércia de seu falecido pai não impede o exercício de seu direito.
O MP tem legitimidade extraordinária para propor ação quando o objeto versar sobre direito social de interesse coletivo ou direitos indisponíveis, porém quando o MP, for propositor da ação não terá as vantagens que lhe conferem como fiscal da lei.
Passiva
Em regra o pólo passivo é preenchido pelo pai, caso já esteja falecido, pelos herdeiros ou testamentários, segundo o STJ, o espolio não tem legitimidade para figurar no pólo passivo uma vez que este responde apenas por questões pertinentes a patrimônio. Os herdeiros respeitaram o liame natural da sucessão até o 4º grau.
Competência
Percebam que em toda ação de investigação de paternidade o juiz é obrigado a pronunciar-se na sentença sobre os alimentos, sendo assim, toda ação de investigação de paternidade está implícito o pedido de alimentos, então naturalmente o foro será do domicilio do autor (alimentando).
Em razão de matéria, será competência da vara de família, por se tratar de ação de estado.
Resposta do réu
A única peculiaridade está na impossibilidade de reconvir.
Revelia
Poderá ocorrer revelia em ação investigatória, porém a revelia não produzirá efeito material, uma vez que o processo versa sobre direitos indisponíveis. A conseqüência da revelia será a não intimação do réu dos demais atos processuais.
Recursos
Recurso cabível contra sentença que profere sentença decorrente de ação de investigação é a apelação, lembrando que caso o juiz não estipule os alimentos nas ações em que não venha cumulado o pedido de alimentos poderá o autor interpor embargos de declaração requerendo quê seja suprida a lacuna da sentença.
Desistência nas ações de investigação de parentalidade
A desistência da ação pelo autor maior e capaz gera a extinção do processo sem julgamento do mérito, já na eventualidade de desistência de ação por incapaz, faz impossível tal ato, uma vez que o direito é personalíssimo e o representante nem seu assistente possuem legitimidade para tal conduta.
Coisa julgada
A autoridade coisa julgada tem proteção constitucional, tem proteção constitucional também a dignidade da pessoa humana. Percebam que nas ações de investigação de parentesco ocorre um conflito em saber qual dos direitos a se prevalecer, a coisa julgada ou a dignidade da pessoa humana. Devido a possibilidade de modificação ou até mesmo de negação do filho frente a seu pai registral, fica evidente a não aplicação da coisa julgada nas decisões sobre filiação, tal entendimento é decorrente da ponderação de princípios ocorrido quando princípios constitucionais se confrontam, e também pela prevalência da justiça sobre a formalidade.
DOS ALIMENTOS - ART. 1694 A 1710 CC.
LEI – 5478/ 68
O fundamento originário desta obrigação é o vinculo da solidariedade familiar. Uma vez que a família deixa de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo, os alimentos se fundam em aspectos que sobreponham a valores meramente patrimoniais. Os alimentos tendem a proporcionar uma vida de acordo com a dignidade, de quem recebe e de quem o presta, trabalha com o binômio necessidade e possibilidade, pois o intuito dos alimentos é proporcionar uma sobrevivência digna para a sobrevivência do alimentando.
A fixação dos alimentos deve obediência a princípios constitucionais da cooperação e da solidariedade familiar,podendo assim consubstanciar concretamente a dignidade da pessoa humana.
Conceito e natureza jurídica
Alimentos é o conjunto de meio materiais necessários para a existência das pessoas, sob ponto de vista físico, psíquico e intelectual.
Incluem nos alimentos as despesa ordinárias como alimentação, habitação, assistência médica e as despesas extraordinárias, como vestuários escolar , livros; só não inclui as despesas luxuosas ou supérfluos, percebam que o sentido dos alimentos é um pouco mais amplo do que somente a alimentação.
Neste sentido o artigo 1694, dispõe que, podem os parentes cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive pra atender às necessidades de sua educação.
Percebam que diante de relevante preocupação com a dignidade da pessoa humana, fica nítido que a natureza jurídica dos alimentos é decorrente do direito a personalidade.
requisito
Alimentos é tudo necessário ao desenvolvimento saudável do ser humano, está ligado a um caráter especial, natural de sobrevivência, devido a cada necessidade. Porém nesta relação tenho um devedor que, deverá pagar até a quantidade possível para suprir a necessidade do alimentando.
O fundamento básico é a solidariedade familiar, tenho que ter uma relação jurídica com a pessoa para pedir alimentos.
A relação familiar é recíproca, entre pais, filhos, irmãos, cônjuges, todos tem obrigações com todos.
Necessidade – imaginemos que tenho um padrão de vida X, este padrão de vida deve continuar, caso o outro cônjuge tenha possibilidade de mantê-lo.
Possibilidade – nada mais é do que a analise da condição do devedor de prestar a obrigação, então a prestação deve ser fixada dentro das condições do prestador da obrigação.
Proporcionalidade - Entendam como proporcionalidade a existência de uma proporção entre a necessidade e possibilidade, caso ocorra uma desproporcionalidade poderá a parte prejudicada propor ação revisional de alimentos.
Tenho que olhar o padrão de vida, buscar provas, sinais exteriores como viagens, um bom carro, plano de saúde, educação, esporte, todos os fatos devem ser levados em consideração. A necessidade tem que ser bem comprovada, a partir daí, analisarei as possibilidades do outro lado de pagar as necessidades do alimentando.
Reciprocidades – como o fundamento básico é a solidariedade familiar, os parentes têm o dever recíproco de prestação de alimentos na eventual necessidade, ou seja, todos tem obrigação para com todos.
Obs:
- caso falte a necessidade ou a possibilidade não tem alimentos entre os cônjuges.
- a necessidade do menor é presumida, prevalecendo o critério de necessidade/possibilidade, já para o maior capaz, o código deixa expresso as situações em que será devido, porém uma vez mantida a necessidade (doente mental, filhos estudando) e existindo possibilidade continua a obrigação da prestação.
- caso a obrigação se estabeleça por sentença, extingue-se também através de sentença.
- O direito aos alimentos não prescreve, mas não tenho como cobrar o que eu não pedi, porém inicia-se do momento da proposição da ação.
- O direito a receber alimentos já estipulados na decisão judicial prescreve em 2 anos. caso demore 3 anos para executar sentença que obrigue o cumprimento de prestação de alimentos, será devido apenas os 2 últimos anos, uma vez que o terceiro ano já estará prescrito. Percebam que o débito posterior a decisão judicial prescreve em 2 anos.
- como já foi dito anteriormente, sendo a obrigação de prestar alimentos proveniente de decisão judicial, a sua extinção também será necessariamente por sentença, então uma vez atingido a possibilidade de se exonerar do pagamento dos alimentos, deverá o devedor propor ação ordinária de pedido de exoneração de alimentos.
Os alimentos tem características próprias, peculiares , diferente das relações obrigacionais comuns.
Personalíssimo – o direito a alimentos não admite cessão, fato que explicita tal alegação é a peculiaridade da necessidade do credor e possibilidade do devedor para fixar o valor, ou seja é a partir da circunstancias pessoas das partes que se estabelecerá os alimentos.
Irrenunciáveis – art. 1707
Segundo o artigo 1707cc, pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renúnciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.
Porém a melhor interpretação do artigo leva-nos ao entendimento que é vedada a renúncia para os incapazes, contudo os capazes têm o direito a renúncia, sendo-lhe vedada a cobrança posterior. Trata-se de hipótese de “Nemo venire contra factum proprium”, ou seja, proibição ao comportamento contraditório, o mesmo que ninguém pode se opor ao fato a que ele próprio deu causa.
Impenhorabilidade
Os alimentos não podem se penhorados, uma vez que são personalíssimos, ou seja, tem fundamento unicamente para a subsistência do alimentando. Não poderá assim ser transmitido nem servir para suprir outra obrigação.
Imprescritibilidade – art. 206,§2º
Não há logicamente prazo extintivo para os alimentos, pode ser exercido a qualquer tempo, não há prazo prescricional para o pedido de alimentos. Ocorre prescrição apenas para a pretensão executória dos alimentos, este ocorrerá no prazo de dois anos, conforme artigo 206§2º CR/88.
Irrepetibilidade
A quantia paga como alimentos não pode ser restituída pelo alimentando, uma vez que esta ligada intimamente a sua sobrevivência e principalmente por proporcionar dignidade a ser humano.
Porém parte da doutrina entende que tal prática proporciona o enriquecimento sem causa do alimentando, mas percebam que não configura enriquecimento e sim a sustentabilidade de um ser humano que está lutando para sobreviver.
Segundo a jurisprudência, deverá ficar comprovado causuisticamente que o recebimento dos alimentos proporcionou o enriquecimento sem causa, aí sim poderá discutir a possibilidade de restituição de alimentos.
Obs: generalidades
Os alimentos serão corrigidos para manter o valor atualizado no decorrer do tempo.
Os alimentos passados não devidos judicialmente não são devidos, ou seja, o alimentando já se manteve então não há explicação da cobrança, porém uma vez sentenciado a obrigação, esta sim, pode ser executada, prazo não superior a 2 anos após decisão judicial.
O código civil veda a compensação, ou seja, caso o devedor de alimentos torne credor do alimentando por qualquer outra causa, não poderá abater o credito na sua obrigação de alimentos.
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Possibilidade da convocação dos coobrigados
O artigo 1698, dispõe que a prestação dos alimentos é subsidiaria e não solidaria, ou seja, havendo mais de um devedor, não poderá sobrestar integralmente a obrigação a apenas um co-devedor, e sim cobrar de forma proporcional dentro da possibilidade de cada um.
Tal situação possui exceção quando se tratar do artigo 12, do estatuto do idoso. O citado artigo deixa expresso a possibilidade do idoso cobrar alimentos de apenas um dos co-obrigados.
Obs: a possibilidade de se chamar a lide os co-obrigados , ocorre quando o devedor principal não suportar a obrigação, assim deve-se cobrar os alimentos dos parentes de grau imediato, lógico participando todos da obrigação. (entendam que, neste momento poderá está ocorrendo um chamamento ao processo, isto, caso ocorra a demanda contra apenas um dos co-obrigados).
Sujeito ativo e passivo do pedido de alimentos
Alimentos entre cônjuges
Como já dito no artigo 1694,os alimentos tem caráter recíprocos entre os entes familiares, neste sentido não escapa os cônjuges, que necessariamente tem dever de assistência mutua, sendo assim, numa eventual dissolução do relacionamento, poderá ser imputado a qualquer um dos cônjuges a obrigação de prestar alimentos. Será necessário uma analise do caso concreto da necessidade de algum deles, da possibilidade do outro e das condições em que viviam ou da possibilidade de manutenção do cônjuge que se entenda como credor ou necessitado.
Não podemos perder de mão o instituto da culpa, pois uma vez ocorrido a separação e imputado a algum dos cônjuges a culpa pela dissolução, será imputado a este também o peso da possibilidade de recebimento de alimentos suficiente apenas a sua sobrevivência, diferente da possibilidade de recebimento de alimentos do cônjuge que não lhe foi imputado a culpa, pois este poderá receber alimentos se existente a possibilidade, quantia compatível com o padrão de vida que levava no casamento.
Geralmente o pedido de alimentos ocorre na ação de separação, porém nada impede o pedido de alimentos posterior a separação ou até mesmo posterior ao divórcio. O direito ao alimento persiste após a dissolução do relacionamento e estende-se por exemplo, até uma possível constituição de uma nova família pelo ex-cônjuge ou constituição de um novo matrimonio. Tal situação regula também os relacionamentos em união estável, até por respeito ao artigo 226 §3º CR/88.
Alimentos entre parentes
Mesmo destituído o poder familiar o pai terá a obrigação de prestação de alimentos ao filho enquanto menor.
Neste sentido fica nítido que enquanto o filho for menor, os pais tem a obrigação de sustento, porém será devido ainda mesmo que atingindo a maioridade, quando estiver cursando ensino superior, incapaz (deficiência física ou mental). Devido a esta possibilidade que faz-se necessário a açao de exoneração de alimentos.
O idoso também poderá pleitear pedido de alimentos em face de seus descendentes, devido ao caráter de reciprocidade da obrigação alimentar. Lembrando que o artigo 12 do estatuto do idoso, permite uma cobrança solidaria da prestação.
O nascituro também tem direito de pedir alimentos, fundado na necessidade de cuidados para propiciar um nascimento com vida. Na verdade é um exercício do direito de personalidade do futuro filho.
Os alimentos poderão ser cobrados dos avós (chamada obrigação alimentar avoenga), mas para isto devera acionar de início o devedor original (pais), para somente posterior acionar os avós.
Os alimentos também poderão ser cobrados entre irmãos, porém de forma subsidiaria. Então será possível somente quando não se efetivar entre os parentes de linha reta. Lembrando que irmão se caracteriza não apenas pelo vínculo biológico.
Os alimentos não tem nenhuma ligação com o regime de visita, porque a visita se fixa através do melhor interesse da criança, então não se justifica pelo fato do debito alimentar, também não existe nenhuma norma que permita tal prática.
A fixação dos alimentos está atrelada ao binômio “necessidade e possibilidade, sendo assim será analisada a condição de quem presta e a necessidade de quem recebe, lembrando que deve analisar o padrão de vida que leva o prestador da obrigação, analisar seus rendimentos e juntamente as suas próprias necessidades.
Espécies de alimentos
Quanto a origem
Legítimos ou legais - são legítimos ou legais quando decorre de uma relação familiar, (casamento, união estável, parentesco), artigo 1964.
Voluntários – quando decorrem de ato espontâneo de quem os presta, seja inter vivos (convencionais apresentados em forma de doação) ou causa mortis (testamentários).
Ressarcitórios – nominados indenizatórios, quando resultam uma sentença indenizatória em materia de responsabilidade civil, numa reparação de dano.
Os voluntários e os ressarcitórios são de competência do juiz da vara cível, já os legítimos ou legais são de competência da vara de família.
Quanto a natureza
Alimentos civis – destinam a manutenção do credor em todos os aspectos, como sociais e vitais.
Alimentos naturais – destinam-se a manutenção da sobrevivência, ou seja, em caráter excepcional.
Temos a situação do artigo 1694 p.2º (situação de alimentos na culpa).
Quanto ao momento para concessão
Provisórios – natureza antecipatória de forma liminar, basta a comprovação inicial da relação jurídica como o casamento ou união estável ou até mesmo parentesco, podendo ser constituído ex-ofício.
Provisionais – medida cautelar nominada com intuito de preparar ação principal ou propiciar um incidente dentro do processo. Usa-se a cautelar uma vez que o interessado não tiver prova pré-constituída da obrigação da prestação alimentar.
Definitivos – são alimentos fixados na sentença de ação de alimentos, investigatórias ou em acordos estabelecidos na dissolução tanto de casamento quanto de união estável. Porém entendam que mesmo sendo proveniente de sentença está sujeito a ação revisional, uma vez que modificar a situação fática da relação jurídica.
Destacamos que qualquer um dos alimentos será devido desde a citação do réu. podendo o juiz estipular prisão civil em situações em que o devedor colocar resistência para proferir o pagamento. A prisão não é pena e sim forma de coerção para o cumprimento da obrigação.
Alimentos transitórios
Em regra geral os alimentos devem se estabelecer enquanto continuar a situação fática que os afirmaram, contudo os alimentos transitórios mostra-se contrario a regra geral, pois será estipulado um determinado valor em alimentos por um determinado período e extrapolado tal período, não mais será devido os alimentos.
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Aspectos processuais
Competência
A ação de alimento será julgada no foro do alimentando, independente de quem esta propondo a ação, caso ocorra incompetência, esta será relativa, então não poderá o juiz declará-la de ofício. A competência enquanto a matéria da ação, será da vara de família.
Legitimidade para ação
O pedido poderá ser formulado por petição do advogado, verbalmente pelo interessado no cartório da vara de família, ou pelo MP, quando ocorrer o envio em termo do escrivão do cartório, ou pelo próprio MP por ser direito indisponível.
Petição inicial
O pedido de alimentos processa-se em rito próprio, no qual estende-se até pelas férias forense. Na petição é essencial mostrar o vinculo da relação jurídica, estabelecer de forma nítida a necessidade e possibilidade.
O valor da causa será de doze vezes o valor da prestação de alimentos. Nas ações revisionais será doze vezes o valor da diferença.
juntar tabela com todo o reajuste no pedido de execução
Coisa julgada
A sentença na ação de alimentos não faz coisa julgada matéria e sim formal, assim ser configura a situação de coisa julgada para alguns doutrinadores, porém para Cristiano chaves e Nelson Rosenvald, faz sim coisa julgada material, porem poderá ser modificada com outra ação, chamada ação revisional de alimentos e tem também a ação de exoneração de alimentos.
Entendam que para ocorrer tal fato deverá mostrar a mudança de situação fática de um dos interessados.
Execução de alimentos
Ocorre grande dificuldade no momento de cumprimento da sentença que estipula alimentos, então o legislador resolveu propiciar uma maneira ágil e rápida na execução de alimentos, podendo o alimentando lançar mão de execução por quantia certa contra devedor solvente.
A execução poderá submeter o devedor a transferir o pagamento por desconto em folha; desconto em outros rendimentos com alugueis, retiradas em empresas; coerção patrimonial através de penhoras de bens ou coerção pessoal, ou seja,prisão civil.
Caso ocorra atraso na pensão alimentícia, poderá pedir a prisão para os 3 últimos meses e para todas as outras parcelas vencidas pode pedir penhora.
Ação revisional
Segundo o artigo 1699, ação de alimentos esta submetia a possibilidade de revisão do tanto alimentício a qualquer tempo, pela parte que a presta ou pela parte que a recebe. Tem que ocorre uma mudança na situação fática da relação jurídica, de forma imprevisível para assim poder justificar a revisão.
A competência será no domicilio do alimentando, na vara de família, não necessitando ser na mesmo vara que tramitou a ação de alimentos.
PODER FAMILIAR ART. 1635 CC.
Suspensão e extinção do poder familiar.
O poder familiar é sempre temporário, pois se extingue com a maioridade, emancipação ou morte. Extingue também com o mau uso, neste caso temos que ser razoáveis em analisar a ocorrência ou não do mau uso. Temos que ter em pensamento a analise da conduta indevida (art. 1635 cc).
A adoção é a extinção do poder familiar e constituição de um novo vínculo de parentesco.
O mau uso do poder familiar se enquadra perfeitamente na teoria do abuso de direito, ou seja, abuso do poder familiar. Ocorre tal fato também no direito de vizinhança e personalidade jurídica.
Temos o artigo 1638 cc, que deixa expresso que o dependente químico pode perder o poder familiar, devido sua situação e futuramente vir a recuperá-lo. Saber se ocorre a perda ou suspensão, isto está ligado a gravidade da lesão praticada contra o menor, pois tenho que proteger o que é melhor para o menor.
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GUARDA
A guarda do filho menor é atributo do poder familiar (art. 1637, II). Podemos ter a guarda de terceiros (art.33 ECA), em situações que, não suprimirá o poder familiar dos pais biológicos, como ema viagem planejada dos pais.
Temos vários tipos de guarda:
- guarda provisória (§1º).
- guarda peculiar (§2º)
- guarda permanente (art. 35 ECA).
A guarda é um dos atributos do poder familiar, neste sentido, mesmo rompendo a relação entre os cônjuges ou companheiros, não estará dissolvendo o poder familiar, porque os pais são detentores do poder familiar, independente de quem fica com as crianças, nenhum será excluído da guarda.
Não tendo acordo em uma guarda compartilhada ficará com a parte que atender uma melhor condição para a criança.
Com a constituição de 88, as crianças passam a ser sujeito de direito na relação da família e não um objeto de disputa, sendo assim deve-se buscar o melhor para as crianças, caso ocorra uma eventualidade de ambos os pais terem boas condições de ficar com a criança, a criança deve permanecer onde já se encontra estabelecida, pois já iniciou no local, relações sociais, afetivas, efetivando assim, um conhecimento do funcionamento do mundo a partir deste local.
A criança até 12 anos geralmente é ouvida através de um psicólogo, e não diretamente pelo juiz, mas nada impede que uma menor seja ouvida pelo juiz, caso o queira.
O psicólogo a pedido do advogado pode fazer um estudo psíquico social, levando em consideração seu dia a dia, como sua vida em casa, na escola, no esporte etc.
Na situação da criança expressar com quem pretende ficar, deve aprofundar a analise, questionando porque, o que te levou a ter tal vontade, pois pode estar acontecendo pressão ou chantagem ou até concessão de algo que induz a criança.
Frise-se que, deve está sempre em hegemonia o melhor interesse do menor.
Obs; no fórum tem assistente social e psicólogo.
Obs: tenho que descobri um possível dano ou risco a esta criança, para assim buscar o melhor para a mesma.
Não existe regra, o juiz vai analisar cada caso, isto depende do entendimento dos cônjuges, porém caso não entrarem em um acordo, o juiz irá julga.
Os alimentos e a guarda, não faz coisa julgado, a guarda pode ser mudada caso mude as condições, a situação fática, uma vez que pode não ser interessante para esta criança continuar nesta mesma situação, uma vez que a situação não é a mesma e tal guarda pode ser transferida ao outro (pai ou mãe), assim estaria atendendo o melhor para o filho (respeito ao principio do melhor interesse).
Se não for melhor para esta criança ficar com os pais, podem ficar com terceiros, pois caso os pais tenham desinteresse ou falta de capacidade para manter a guarda ou os pais estejam desaparecidos, dependentes químicos, pode se transferida a guarda para os avós etc. ECA – 8069/90 art.33.
Lembrado que a guarda cessa com a maior idade e também o poder familiar.
Guarda provisória – processo de separação de corpos. Pode ser concedida liminarmente a guarda provisória em processo de separação.
Em adoção também ocorre a guarda provisória, já no processo de habilitação. Lembrando que a adoção é irrevogável, passam a ser pai e filho.
Guarda compartilhada – não significa dividir posse do filho, é uma forma de exercício conjunto do poder familiar com todos seus atributos. Os dois pais tem o poder de decisão sobre a melhor escola, sobre a saúde etc. É como se não houvesse o rompimento do vínculo. Não tem decisão de apenas um pai, e sim escolhas conjuntas.
Só funciona com partes preparadas para aceitá-la, pois terão que sentar e debater, decidir o que é melhor para a criança.
Guarda peculiar – ocorre quando transfere tal guarda a alguma pessoa, para resolver algum problema devido a um fato eventual, não é permanente e sim para um determinado ato ou um determinado tempo. Ex: pais viajam para fora do país para estudar, pais sofrem acidente, nestes casos nomeiam um guardião para determinada situação.
Guarda permanente – lesão ou ameaça, ou guarda de terceiro – discute na vara de infância e juventude adoção, destituição do poder familiar, guarda de terceiros, quando envolve lesão ou ameaça (risco).
A guarda é sempre temporária, porém pode ser considerada permanente até que dure o poder familiar.
Obs: mudar um acordo de guarda é muito difícil, pois tem que ter uma motivação muito forte.
Diferente da guarda (separação ou divórcio)
A guarda pode ser concedida a um dos pais, em caso de separação ou divórcio, ou em situações em que o seu objetivo é proteger um menor (tutela ou guarda estatutária), ou seja, ela tem o fim destinado a proteger o menor em situações irregulares ou que o menor não possui mais os pais ou estes não possuem mais o poder familiar sobre o filho.
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MEDIDA - GUARDA DE MENORES
A guarda de menores é o ato pelo qual a autoridade judiciária entrega um menor aos cuidados de alguém, para que tome conta e cuide. A guarda é providência imediata para dar ao menor uma representação jurídica e cuidados de que necessita.
COMO MEDIDA INCIDENTAL
Lei 8.069/90 - Art. 33§ 1°
Como diz o §1° do artigo 33 da Lei 8069/90, a guarda poderá ser deferida incidentalmente como medida provisória nos casos de adoção e tutela.
É sabido que um processo de adoção ou de tutela exige-se muito critério e, naturalmente, é um pouco demorado. Sendo assim no procedimento incidental entrega-se o menor ou para quem pretende adotá-lo ou tutela o menor para alguém que irá protege-lo, cuida-lo.
Como Medida Principal
Lei 8.069/90 - Art. 33§ 2º
, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser defendo o direito de representação para a prática de atos determinados, ou quem poderia adotar não interessa, interessa apenas em ter a guarda.
Direitos e Deveres Ao Guardião
Lei 8.069/90 - Art 33
O guardião tem o dever de guarda do menor, sendo obrigado a prestar-lhe assistência material, moral e educacional. Poderíamos dizer que o guardião é um "pai provisório" do menor, sob a supervisão do juiz.
Ao Menor - Objeto da Guarda
Lei 8.069/90 - Art. 33,§ 3° A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários", confere também ao menor o dever de obediência.
Revogabilidade da guarda
Lei 8.069/90 - Art. 35.
Se a adoção é irrevogável, a guarda de menores não o é. Poderá ser revogada a qualquer tempo, a requerimento do próprio guardião, do Ministério Público, dos pais ou até mesmo do menor.
Juízo Competente
Lei 8.069/90 - Art. 145. Art. 146
é o Juiz da Infância e da Juventude, ou o Juiz que exerce essa função, na forma da Lei de Organização Judiciária local..
Art. 147. A competência será determinada
I - pelo domicilio dos pais ou responsável,
II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.
TUTELA
Está condicionada a menoridade, é a proteção de incapaz que não mais se encontra submetido, ao poder familiar e não esteja emancipado, Consiste no encargo cometido a uma pessoa, a fim de que gerencie a vida pessoal e patrimonial de menor incapaz, sob o qual não se exerça poder familiar (art. 1728 I, II).
O tutor terá que prestar conta anualmente para o juiz, é um ônus. Caso não tenha um tutor parente deverá ser nomeado um dativo.
Nomeação do tutor – (art. 1729 – 1734 ), pode se nomeado pelos pais ou pelo juiz. Sempre deve prevalecer o interesse da criança.
Tutela X Curatela
De princípio convém esclarecer que a tutela difere da curatela,
estão sujeitos à tutela os menores de 18 anos, não emancipados;
estão sujeitos à curatela os maiores, porém incapazes.
Quem está sujeito à tutela?
O menor,desde que não esteja emancipado, não tiver os ais devido ao falecimento, ausência ou perda do poder familiar (drogas ou álcool).
Espécies de Tutela
Tutela Testamentária
Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.
Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.
Havendo divergência entre eles caberá ao Juiz decidir. Atualmente são raros os casos em que os pais deixam testamento nomeando tutor aos filhos.
Tutela Legitima (ou Legal)
É chamada de tutela legítima ou legal porque é feita com fundamento no CC. A rigor deveria ser obedecida a ordem prevista no artigo 1731 e seus incisos, na nomeação de tutor. Todavia, a jurisprudência vem entendendo que a ordem de nomeação pode ser modificada, considerando o bem estar do menor. É o respeito a ordem do artigo 1731.
Tutela Dativa
Chama-se tutela dativa porque é chamado a ser tutor do menor uma pessoa que não seja parente do menor. Ocorrerá quando não houver testamento e quando os indicados pela lei não puderem ser tutor ou forem recusados (art. 1732).
Garantia da Tutela
O tutor exerce a administração dos bens do tutelado. Desta forma, se o tutelado possuir bens, deverá o tutor especializar bens em hipoteca como garantia de sua gestão.
Todavia, se o tutelado não tiver bens ou se os que possuir for de pequena monta, o Juiz poderá dispensar o tutor de especializar bens(art. 1.751)
O Exercício da tutela
Quanto à pessoa do tutelado
O tutor tem o dever de cuidar do menor tutelado. Não exerce o pátrio poder, mas dispõe de poderes para zelar pelo bem estar do tutelado, exigindo-lhe obediência respeito. A doutrina entende que o tutor não poderá recorrer aos castigos físicos moderados para corrigir o tutelado (artigos 1740, 1741).
Quanto aos bens do tutelado
Art. 1.747 CC. Compete mais ao tutor:
I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;
II - receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;
III - fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;
IV - alienar os bens do menor destinados a venda;
V - promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.
Ambos sem autorização judicial.
Alienação de bens imóveis
Diz o artigo 1747, IV, que o tutor poderá vender os bens do menor. Sendo bens imóveis, só poderão ser vendidos em hasta pública e com autorização judicial.
Art. 1.747 CC. Compete mais ao tutor:
IV - alienar os bens do menor destinados a venda;
Art. 1.750. Os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz.
Atos a serem praticados - Autorização.
O tutor não pode transigir isto é: fazer acordos, nem renunciar a bens em favor do tutelado, sem autorização judicial.
Prestacão de contas
O tutor deverá prestar contas dos bens recebidos em relação ao tutelado. A prestação de contas se fará de dois em dois anos.
Será dirigida ao juiz e serão julgadas após a oitiva do Ministério Público (artigos 1755 e 1757 )
Dispensa da prestação de contas
Se o tutelado não tiver grandes rendimentos o Juiz poderá dispensar o tutor de prestar contas. É a mesma situação em que pode dispensar o tutor de especializar bens em garantia da gestão.
Cessão da tutela
A tutela cessará automaticamente quando o tutelado passar a ser maior de 18 anos, adquirir a plena capacidade precocemente (art. 1763 ).
Art. 1.763 CC.
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CURATELA
Encargo conferido a alguém para gerenciar a vida e patrimônio dos maiores incapazes. A regra é que todas pessoas maiores são capazes, porém existe incapazes e estes devem ser declarados pelo ordenamento, decorrendo de procedimento próprio.
A finalidade da curatela é principalmente conceder proteção aos incapazes no tocante a seus interesses e garantir a preservação dos negócios realizados por eles com relação a terceiros.
A curatela será decidida pelo juiz no bojo do processo de interdição e poderá ser:
Parcial – a interdição não é tão fácil de ser percebida, como na situação do pródigo que é interditado para a vida negocial. Terá que ocorrer contraditório, ampla defesa e possibilidade de total defesa, como entrevista com psicólogo, médico etc.
O pedido é de interdição, aí sim propões a curatela e posteriormente escolhe a pessoa mais indicada. A sentença que declara a interdição deverá ser levada ao cartório de registro de pessoas. Uma vez interditada somente com uma ação de pedido de cancelamento de interdição para por fim na curatela.
Uma vez interditado poderá trocar o curador sem movimentar o processo de interdição, pois já está interditado, resta apenas se quiser modificar o curador.
A responsabilidade na escolha do curador é do juiz, já a responsabilidade na administração dos bens do curatelado é do curador.
ADOÇÃO
A adoção é uma modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural, é portanto ato ou negocio jurídico que cria relações de paternidade. O enfoque é o bem estar do adotado (art. 1618 1629) e art. 39 a 52 do ECA.
Quem pode adotar.
Maior de 18 anos,desde que sejam 16 anos mais velho do que o adotado.
Deve representar vantagem para o menor 1625
Não pode adotar ascendente nem irmão
Ninguem pode ser adotado por 2 pessoa 1622
Quem pode ser adotado
Toda criança ou adolescente, ou maior, que consinta o a adoção.
Como adotar
Sentença judicial 1623
Consentimento dos pais 1621 – caso seja descontituido do poder familiar ou desaparecido poderá ser dispensado.
Anuência do maior de 12 anos.
Estagio de convivência, poderá ser possível desde o processo de habilitação em algumas situações
Efeitos
Filhos – o juiz desconstitui e constitui um novo vínculo parental, isto caso já não estiver sido destituído anteriormente. A adoção é irrevogável e atribui a condição de filho (art. 227§7º CR/88).
A adoção é forma de reconhecimento de vínculo de parentalidade, me torno pai pela vontade, através da sentença judicial, então exclui o poder familiar dos pais biológicos e declara adoção dos novos pais (sempre por processo judicial).
O juizado da infância e juventude é competente para dirimir conflitos com relação a filiação.
A adoção é irrevogável e confere ao adotado todas prerrogativas de um filho, qualquer que seja. Surge uma nova certidão de nascimento, com os novos dados. Os dados antigos ficam arquivados nos registros do cartório com a finalidade de impedir matrimonio entre irmãos ou qualquer matrimonio impedido.
Adoção a brasileira – art. 299 CP – é o fato de alguém registra um filho sem ser seu.
A adoção é um processo demorado, pois deve analisar se a criança adaptará a nova vida, aos novos pais.
Aula de civil III, professor Heitor.
Livro Direito das Famílias, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.
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