Direito do Trabalho

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TÓPICOS FRASAL DE DIREITO DO TRABALHO

Fontes: Aulas do professor Charles

Livro: Direito do Trabalho – Autor Sergio Pinto Martins - 2004

A justiça do trabalho é organizada em 3 instâncias: 1ª instancia / Tribunal Regional / TST

TST: regulamenta as questões trabalhistas. O que vale é a resposta do TST. Sua base é constituída por turmas. Hoje a 2ª instância tem 4 desembargadores. Essas turmas podem divergir sobre jurisprudência. O TST tem que chegar a alguma conclusão.

Súmula: o tribunal tem uma súmula, conjunto de verbetes, enunciados. O que existe são verbetes da súmula tal. Na emenda 45 foi colocado na CR dizendo que as súmulas têm efeito vinculante. Isso é uma estupidez (segundo Charles) pois, só existe uma súmula.

OJ: orientações jurisdicionais formam as jurisprudências

Obs: o direito do trabalho surgiu para subtrair do dir civil um determinado assunto.

Processo histórico

- gerou-se a necessidade de um novo ramo jurídico para suprir uma deficiência do codigo civil, que era ineficiente para resolver uma nova questão social no final do século XVIII e inicio do século XIX. Momento que a civilização humana passava por escravidão, feudalismo (trabalho servil) e o inicio de uma nova classe denominada burguesia, que preocupavam apenas em reter lucros, (começaram a praticar mercantilismo).

- Com a burguesia começou a surgiu uma força que fez nascer uma nova forma de Estado e de convívio, que até hoje molda o mundo com seus valores capitalistas. Os burgueses criaram uma falácia de igualdade entre os homens, pois o que ocorria realmente era o perpetuação da desigualdade com o rico mais rico e o pobre mais pobre, situação que o estado liberal assistia e não intervinha, pois o estado liberal era um estão ausente, mínimo, até mesmo para que a burguesia pudesse contratar sem ter com que se preocupar com o leis ou obrigações para com o trabalhador. Lembrando que quem financiava os políticos e pagava impostos era o próprio burguês, então dificilmente este estado burguês iria contra os anseios dos burgueses.

- este cenário tem como pano de fundo o pós-revolução francesa, que podemos chamar de revolução burguesa, pois, ficou estabelecido a supremacia da burguesia, um novo modelo de estado (liberal) e os limites e valores defendidos pelo recém criado Estado.

- depois veio a revolução industrial, que é o ponto mais importante que muda tudo. É o momento que se descobre a máquina, neste momento tudo se transformou. A revolução possibilitou nova forma de aquisição de riquezas que a humanidade não havia presenciado até o momento.

- Na revolução industrial, descobriu-se como explorar o ser humano com mais eficiência do que a exploração dos escravos, pois o escravo era muito caro e dava despesas constantes, já o trabalhador era algo que se encontrava com muita facilidade e saia muito barato,uma vez que era contratado aquele que trabalhasse mais por um menor preço.

- Neste momento surge um acumulo de riqueza como nunca visto, porém surge também um acentuado numero de miseráveis passando fome e um algo índice de doença entre os trabalhadores. O ser humano neste momento era tratado igual a um cachorro, sem quaisquer direitos e garantias, aí, em grupo, começam a reagir. Assim, surge duas opções, ou o Estado cede ou tudo vira uma ruína.

Logo que as guerras acabam, a população começau a cobrar com mais rigor por mudança, que se iniciou com o tratado de Versales, onde se criou a ONT (Organização nacional do trabalho).

- devida a tantos problemas ocorridos, como as duas grandes guerras mundiais, o constante aumento da miséria e todos proveniente do conflito trabalho x capital surge para tentar dar uma nova resposta a sociedade, o Estado Social que limita a capacidade de exploração e deixa de tratar todos com iguais e passa a tratar os desiguais desigualmente na medida de suas desigualdades.

- Surge neste momento a lógica comunista, no qual dizia que os meios de produção (fabricas) são muito importantes pra ficar nas mãos de particulares. Dizia ainda que no momento que estavam dando lucro o proprietário ficava com o lucro, porém no momento que dava prejuízo este é do Estado.

- O D. Trabalho iniciou com normas surgindo paulatinamente que garantiam o mínimo de garantias, pois, quanto menos eficiente o direito do trabalho, maior a exploração. Podemos dizer que aproximadamente o D. Trabalho, surge com uma maior solidez no início de 1900 na Europa.

- No Brasil o direito do trabalho inicial de forma mais nítida com Getulio Vargas, que criou o Ministério da Justiça do Trabalho e em 1º de maio de 53 nasce a CLT.

Porém Vargas deu direito com uma mão e tomou com outra, no momento que criou sindicatos com autorização estatal para controlar os meios de produção. Esta estrutura sindical criado pro Vargas tinha no seu coração o poder estatal, que estava presente e atenta as mudanças sociais trabalhistas, assim os sindicatos conseguia manter-se longe dos proletariados e continuavam recebendo seus dinheiros e nada faziam pelos sindicalizados.

- a CR88 modificou toda a estrutura sindical da época, com exceção da unicidade e imposto sindical. A desculpa da unicidade do sindicato é dizer que o povo não ta preparado, não tem consciência.

- art 7º CR trata dos direito individuais e o 8º CR trata dos coletivos.

- uma das grandes cagadas foi fazer o FGTS virar constitucional. Foi criado pela ditadura e o patrão adora, é uma poupança despedida.

- a previdência é deficitária pois sua lógica é de lucro.

Composição da OIT (organização internacional do trabalho)

1. Competências (reuniões)

- 4 representantes por estado membro, sendo 2 do estado + 1 dos empregadores + 1 dos empregados

- tripartite: estado/empregados/empregadores

Segundo o autor é composta de três órgãos: Conferencia ou Assembléia Geral (órgão de deliberação), Conselho de Administração (função executiva, administrativa) e Repartição Internacional do Trabalho (é a secretaria).

Art. 8 CLT: fontes do D. Trabalho.

Reunião: ordem do dia:

- votação: 2/3 duas votações 2/3, dão origem às CONVENÇÕES (questões de alta relevância levadas à conferencia e votadas. Se tornam tratado internacional, com status de lei ordinária. Obrigação moral dos estados membros – são normas jurídicas provenientes da conferencia da OIT) Esta obrigação moral, às vezes esbarra na CR. Segundo o autor tem natureza de tratado-lei.

- quando não se atinge 2/3 do quorum da votação será uma RECOMENDAÇÃO que é diferente da convenção. É uma sugestão ao Estado. A recomendação é um problema que deve ser decidido e regulamentado pelo Estado membro.

- o assunto que não está na “ordem do dia” não pode se tornar convenção nem recomendação, pois os participantes da conferência não se prepararam para discutir o assunto, dá origem a uma RESOLUÇÃO. Alerta para a necessidade de se reconhecer a relevância do assunto, para o qual os Estados membros devem se preocupar.

Obs: Código Internacional do Trabalho (CONVENÇÕES – RECOMENDAÇÕES – RESOLUÇÕES)

D. Público: estado atua com soberania para defender interesses públicos. Desigualdade

D. Privado: as pessoas (publicas e privadas, jurídicas e naturais) em relação de igualdade, mesmos direitos e mesmos deveres.

Obs: O direito do trabalho é direito privado.

Fontes: LEI, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

Os princípios constitucionais obrigam porque as leis (constitucionais) obrigam, por isso, só os princípios constitucionais obrigam, pois é a própria lei constitucional obrigando.

Fontes secundárias – art 8 (acessórias, subsidiárias): analogia – costumes – princípios gerais do direito

São usadas na lacuna. Se nada achar, não há direito, não há fonte, o pedido de direito é negado.

- uma observação no artigo 8 da CLT é que devemos entender contratual por convencional, pois, não existe convenção de trabalho coletivo.

Obs: jurisprudência, equidade, princípios, d. comparado.. não são fontes subsidiárias do D.Trabalho. Pois o d.comparado é fonte apenas informativa, intelectual, não vincula, não gera direito. No mesmo caso a doutrina, não gera direito, é apenas informativo para o convencimento indireto do juiz. Também a equidade não é, pois, equidade significa justiça, solução justa no caso concreto, fim social e existem duas formas de aplicação da equidade:

- o juiz pode decidir “com” equidade: o jeito correto, buscar o mais justo da norma

- e “por” equidade: autorização para que o juiz faça justiça, julgue como bem entender

Jurisprudência também não é fonte pois não cria direito, apenas discute as outras fontes.

Fontes iguais:

- lei

- convenção coletiva de trabalho (sindicato x sindicato dos empregadores)

- acordo coletivo de trabalho (empregador x sindicato)

- sentença (dissídios coletivos) _ sentença normativa (criar direito, tarefa legislativa)

Mesmo Plano Hierárquico

- leis

- convenção coletiva de trabalho

- acordo coletivo trabalho

- sentença normativa

Se houver conflito entre esses institutos, prevalece o princípio da PREVALENCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL para o empregado.

- A lei estabelece o básico, o salário mínimo por exemplo.

- A convenção, o que as empresas podem rogar, naturalmente mais que a lei.

- Sentença quando não existe acordo entre empregados e empregadores, o judiciário arbitra o acordo a ser estabelecido.

Sentença Normativa (segundo o autor): é a decisão dos TRT ou TST no julgamento dos dissídios coletivos. Terá efeitos erga omnes, valendo para todas as pessoas integrantes da categoria econômica e profissional envolvidas no dissídio coletivo.

Convenções coletivas art. 7º XXVI CF (segundo o autor): pacto firmado entre dois ou mais sindicatos (patrão-trabalhador) a respeito de condições de trabalho.

Acordos coletivos (segundo o autor): pactos celebrados entre empregador e sindicato.

PRINCÍPIO DA PREVALENCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL

Duas teorias de quando houver melhorias e piorias entre elas:

- cumulação: juntar ambos. Só na teoria mesmo

- conglobamento (prática): escolhe um dos dois e fica integralmente.

Exceção: quando se aplica a norma mais desfavorável? Quando pode tirar direitos? Qual a autorização jurídica que mediante convenção se tira direitos?

R: é a TEORIA DA FLEXIBILIZAÇÃO: quando a negociação coletiva é pior que a lei e prevalece (presume que tem contra partida). Existem três posições de quando podem acontecer:

- só é possível a renúncia de direitos onde a própria norma que cria o direito diz que esse direito pode ser retirado mediante acordo.

- vem a própria CR (art 7 XXVI) reconhece as convenções e acordos coletivos. Mas diz que essas convenções e acordos prevalecem sobre tudo? Relativo. Alguns dizem que devem prevalecer sobre tudo, salvo sobre a CR, aí estará acabado a teoria congloberante.

- o TST é intermediário, existe conjunto de direitos que são bases mínimas de dignidade (indisponíveis) e tem outros que não são tão importantes (podem ser flexibilizados). O problema é saber qual é um e qual é outro, pois é muito subjetivo. Isso é ruim, então se fizer acordo flexibilizando algo depende do juiz para decidir.

Princípios do direito do trabalho (princípios são proposições básicas, onde se começa algo)

A lógica do direito civil não resolve o conflito entre trabalho capital, desta forma teve que se criar um novo direito autônomo, com novos pressupostos filosóficos, sociológicos para estabelecer novas premissas e a partir daí elencar as normas do direito do trabalho.

1 – princípio da proteção

Todos os outros decorrem deste, já que o principio da proteção é a premissa sobre a qual o direito do trabalho é montado. O direito do trabalho existe para proteger o trabalhador, o hiposuficiente; o direito do trabalho trata desigualmente as partes uma vez que estão em posições também desiguais.

2- indúbio pro operário – (é um princípio de direito material)

Aplica-se o “indubio pro operário”, em situações que exista duas interpretações igualmente jurídicas e fundamentadas, neste caso deverá o juiz decidir pela interpretação que mais beneficie o trabalhador.

O juiz deve apurar o fato, caso seja controvertido, deverá interpretar a norma e assim decidir o processo. Decide o fato e profere o sentido da norma.

Indubio pro réu – dúvida em qual foi o fato ocorrido.

Indubio pro operário – dúvida em que direito que decorre da norma.

Uma vez alegado o fato, o réu poderá reconhecer ou negar o fato, gerando assim controvérsia, então caberá a quem alega provar, caso não prove o juiz julgará a favor de quem não tinha o ônus de provar nada (art. 818 CLT).

3 – prevalência da norma mais favorável

Consiste na aplicação das fontes, na dúvida, deve-se aplicar a regra mais favorável ao trabalhador.

4 – condição mais benéfica – cláusula contratual (468 CLT) – esta implícito os direito legais no contrato.

Celebrado o contrato, estarão implicitamente inseridos todos direitos legais, mesmo que não estejam expressos em cláusula escritas. A partir daí poderá constar todas as cláusulas que entenderem, mas mesmo as situações fáticas de não estiverem expressas no contrato tornam-se cláusulas dele, no caso de acontecerem em consenso e habitualidade, mesmo que tacitamente entre patrão e empregado.

O contrato é dinâmico, pode mudar à todo momento. As cláusulas que trazem benefícios, não poderão ser mudadas para piorar a situação do empregado.

Ex: toda semana o patrão dar uma gorjeta para o empregado, dois meses depois vem e retira a gorjeta, neste caso o empregado pode muito bem ter entendido como uma nova cláusula do trabalho e requerer que a gorjeta fique fixada como um aumento de salário, ou como já foi concedido e já não poderá ser retirada.

5 – irrenunciabilidade (art. 468 e art. 9º CLT)

Serão nulos de pleno direito os atos que renuncie a direitos legais.

6 – continuidade da relação do emprego

Art. 7º,I, CR/88 – porém necessita de lei complementar para regulamenta-lo. Presume-se que o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado. Foi retirado a estabilidade do emprego e instituído o FGTS.

7 – primazia da realidade

O contrato é o que esta sendo realizado e não o que esta no papel, o contrato se define pelo que esta sendo feito.

Tem que saber qual é a prática do dia a dia.

8 – isonomia ou igualdade

Empregador tem que tratar a todos iguais com igualdade. Já os desiguais poderá tratar com desigualdade desde que tenha razoabilidade e racionalidade.

9 – razoabilidade e racionalidade

De forma razoável e racional poderá diferenciar a quantidade de peso que carrega o homem e a mulher, neste caso percebam que ocorre um tratamento desigual, porém é razoável e racional o tratamento desigual. O direito do trabalho reprime o tratamento desigual que não tenha nenhuma razoabilidade e nenhuma racionalidade.

Os dados para discriminar se um tratamento deve ou não ser desigual se funda em dados objetivos, mas jamais em dados subjetivos.

10 – intangibilidade salarial

É o mesmo que intocabilidade, é colocar um limite ao acesso do empregador ao salário do empregado.

É o mesmo que proteger o salário do empregado, do empregador, do credor do empregado e do credor do empregador.

É vedado conceder desconto no salário do empregado, salvo situações permitidas em lei.

O salário do empregado é impenhorável.

Na falência o empregado vem posterior a indenização de acidente de trabalho. “ Então tem preferências sobre outros créditos”.

Cont. Princípios

Irrenunciabilidade

Não há sentido em você criar um serviço de proteção trabalhista e ao mesmo tempo poder renunciar a tudo, assim todos iam renunciar por causa do emprego. Ex: funcionário ia ser obrigado a abrir mão de tudo para conseguir o emprego.

Obs: renuncia é remição ---- pagamento é remissão.

Obs: é cessada a capacidade do empregado de renunciar a direitos, durante o contrato, pois, durante a vigência do contrato ele assina qualquer coisa.

Obs: bilateral – extinção do negócio jurídico – transação

Transação – concessão recíproca de pontos consensuais, neste caso tem que haver dúvida sobre a dívida, sendo assim sentamos, ambos cedemos e resolvemos.

Acordo – sabe o valor da dívida e uma ou as duas partes cedem e acórdão.

Contrato de trabalho – não pode ocorrer nem renúncia de hora extras, pois a coação é presumida, pois o empregado não pode renunciar nem por transação.

Recibos e quitações

Recibo do valor pago: Pode ocorrer o recibo do valor pago, porém se o valor pago não corresponde ao valor da obrigação, não terá valor como quitação da obrigação. O empregador ainda fica devendo o restante da obrigação, pois transação por renúncia de um valor pago não tem efeito de quitação.

Recibo passado para o empregado quita um determinado valor, porém jamais quita a obrigação, no caso da obrigação ser de maior valor, ainda assim, o empregador fica devendo o valor restante da obrigação.

Acabou o contrato:

3 momentos que o patrão e empregado podem encontrar-se para acertar contas:

Rescisão (resilição) – recibo para isso é o TRCT. ART.447 - Provavelmente você tem, saldos trabalhistas, férias proporcionais, férias integrais, 13º prop, 40% FGTS, FGTS do último mês.

§1º - (formalidades ) – contrato com mais de 1 ano, recibo do pagamento deverá necessariamente que ser feito perante sindicato, MP, defensoria publica, MT, juiz de paz.

Observem que se não tem 1 ano pode pagar diretamente ao empregado dentro da empresa – este recibo quita o valor, porém não extingue as obrigações.

Obs: mais de 1 ano, se pagar dentro do escritório, não tem valor, pois ocorre um vício de forma, neste caso vai pagar 2 vezes, pois o ato jurídico é nulo, não tem valor. Neste sentido necessito ir às instituições para que o recibo tenha validade. Porém somente indo ao sindicato, e este homologando ou dando validade ao acordo terei a extinção da obrigação, no caso de não ter nenhuma ressalva. (então pra que o recibo tenha eficácia, deverá necessariamente ir ao sindicato).

Caso você queira cobrar acréscimos ainda devido, deve ir a justiça do trabalho, mas tem um pressuposto, “COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA”, pois caso exista alguma comissão de conciliação na circunscrição, deverá necessariamente primeiro ir até a comissão e posteriormente junta ao processo a declaração da tentativa conciliatória. Uma vez frustrada, junto a certidão do ingresso e vou para justiça do trabalho. O recibo correspondente ao acordo da comissão tem o eficácia geral, ou seja, quita toda e qualquer divida reclamada em decorrência do contrato de trabalho; quita todo e qualquer direito em potencial decorrente do contrato de trabalho, ressalvado as alguma ressalva ocorrida no comissão de conciliação, que poderão ser propostos na justiça do trabalho.

O juiz no dever de ofício tem que tentar a conciliação, tem acordo? O ACORDO QUITA O QUE AS PARTES CONVENCIONAM, ATÉ MESMO DÍVIDA CIVIL, DESDE QUE LÍCITA.

Art. 881 §único – o valor do acordo é irrecorrível, pois vale o que nele está convencionado, uma vez adquirido autoridade de coisa julgada, sem possibilidade de recurso, cabe ação rescisória até 2 anos.

O direito do trabalho não tem jurisdição voluntária. A petição conjunta indicando acordo, porém não poderá ser um pedido de homologação como ocorre na jurisdição voluntária, poderá conter o indicativo do acordo, porém somente indicar, mas jamais pedir homologação de acordo.

Relação jurídica

No direito civil temos várias relações jurídicas, porém a relação jurídica do trabalho se submetia a conjunto regulado pelo direito civil, porém o direito civil não estava dando uma resposta satisfatória, propiciando assim vários conflitos sociais e uma potencial guerra civil entre os diferentes pólos da relação do trabalho. Surge do conflito e da insatisfação a idéia de uma nova ciência que regula esta peculiar relação jurídica, que tem como objeto o trabalho.

De inicio destacamos que de uma forma ampla teremos a relação de trabalho que engloba uma relação com o pedreiro, bombeiro, medico, advogado, mutirão etc, porém dentro desta relação de trabalho vamos estudar a espécie, relação de emprego.

No nosso estudo interessa a relação caracterizada pelo emprego, com características definidas em lei, tanto do empregado como do empregador (art. 3º e 4º, CLT). Destaco que faltando uma característica não tem relação de emprego.

Sempre que o objeto for prestação de trabalho humano será uma relação de trabalho (objeto licito, capacidade das partes e possível e não contrário à lei) (gênero) e dentro desta, teremos a relação de emprego. Nesta relação deverá o advogado entender, tem relação de emprego? E como posso identificá-la?

Esta relação de emprego tem um elemento que é indispensável, caso não esteja presente não estará configurado a relação de emprego.

Surgiu outra idéia dizendo que, o empregador tem o poder de dar ordem, fiscalizar o cumprimento e ainda sancionar. Assim surgiu o elemento caracterizador da relação de emprego, deixando claro que para ser o agente empregado ele deve estar subordinado e o empregador ser subordinante, tendo como limite a lei e o contrato estipulados entre as partes, desde que não firam a lei.

Obs: tenho que saber se o patrão estipula o meio para se chegar ao fim, estipulando horário, prática de trabalho, como portar, quem deve visitar e por ai, pois caso cobre apenas o fim, ficará descaracterizado a relação de emprego.

Neste sentido presumimos que, existente a relação de trabalho, presume-se a relação de emprego, ficando a cabo do empregador provar o contrário, provar a ausência de pelo menos um elemento da relação.

Empregado (art. 3º)

Toda pessoa fisica – qualquer relação de trabalho decorre do trabalho de uma pessoa natural.

Serviço não eventual – (habitual) – caso caracterize eventual não será relação de emprego, terá que ser habitual, mesmo que descontínuo.

EMPREGADA DOMÉSTICA - Pela CLT, a doméstica não é empregada, uma vez que no âmbito residencial sem nenhum fim lucrativo não poderá quem nele trabalha ser considerado empregado. Apenas com a lei 5859/72, foi criado um contrato de trabalho especial para as domésticas tornarem-se empregadas, porém para as domésticas o requisito é continuidade e não habitualidade. Neste raciocínio as diaristas não entraram, pois não tem continuidade. Porém a lei não disse o que é contínuo, deixou a cargo do juiz para aplicar de acordo com seu entendimento (+ou- 3 dias na semana é considerado contínuo).

Obs: no artigo da CLT, está escrito ”dependência deste”, porém deve ser entendido como subordinação.

Onerosidade – quem trabalha tem que receber algo de expressão econômica em retribuição ao trabalho prestado, algo que lhe acrescente riqueza pelo trabalho. É indissociável a relação da onerosidade da relação do emprego.

Obs: pessoa física ou jurídica que presta serviço não eventual, sobre subordinação e de forma onerosa será considerado empregado, vejam que, mesmo sendo pessoa jurídica estará numa relação de emprego. Como nos casos de representantes comerciais, que a empresa necessita de determinado vendedor através de sua pessoa jurídica, mas caso esteja presente os elementos da relação de emprego ficar caracterizado um contrato com o propósito de fraudar, sendo assim será considerado relação de emprego. “Então a pessoa jurídica pode não ensejar nenhum óbice para descaracterizar a relação de emprego”.

Empregador (art. 2º)

Empresa é a unidade produtiva que busca um fim, então é uma coisa que se faz por um conjunto de objetos e pessoas com o intuito do lucro, sendo assim no direito do trabalho o sujeito da lide trabalhista não será o empresário e sim a empresa, regular ou não. O pensamento é que a empresa se coloca com garantia para o pagamento dos créditos trabalhistas.

QUEM COMPRA UMA EMPRESA COMPRA TUDO: Vejamos a situação de quem compra uma empresa, compra tudo, até os direitos trabalhistas dos empregados. Um negócio de fundo de quintal é considerado uma empresa, os objetos de prestação de serviço servirão para garantir o pagamento, mas tem que ter o fim do risco econômico, tem que ter o fim lucrativo.

Por isso que pessoas como DOMÉSTICAS não são empregados, porque trabalho na residência não tem fim lucrativo, motorista que leva crianças na escola, não tem fim lucrativo, caseiro em um sítio de lazer não tem fim lucrativo.

Tome cuidado com o escritório em casa, pois se a empregada começar a atender telefone, já pode estar criando um vinculo empregatício.

Características do contrato de trabalho

Privado

Sinalagmático (reciprocidade de obrigações)

Comutativo (obrigações pré estipuladas)

Oneroso

Meramente contratual

Personalíssimo – em relação ao empregado (certa e determinada pessoa não podendo se fazer substituir), pois o empregador é a empresa, então vigora o PRINCÍPIO DA DESPERSONALIZAÇÃO.

- Princípio da despersonalização: muitas vezes a condição de empregador fica dissimulada, não se sabendo se realmente aquela pessoa é empregador, assim, surge a necessidade de desmascará-las. Usa-se assim a teoria da desconsideração da pessoa jurídica para se verificar a existência da condição de empregador.

Trato sucessivo – execução continuada, diferida ao longo do tempo, trabalho, salário, trabalho, salário, as prestações vão se renovando ao longo do tempo.

Obs: contratos afins (parecido) – geram relação de trabalho, mas não geram relação de emprego. A relação jurídica que geram não é caracterizada por subordinação.

Ex: empreitada, pode ter todos e ser subordinada porém não tem a finalidade de lucro (pedreiro), pois não tendo a busca de lucro, de atividade econômica, empresarial com risco de negócio, não terá fins econômicos.

As primeiras regras de trabalho estavam reguladas no código civil de 1916, como locação de serviço. Veio a consolidação e retirou da competência do código civil. Neste sentido as relações que não estavam previstas em nenhuma lei, não eram reguladas pelo código civil.

Obs: no código de 16, o contrato de trabalho tinha o tipo de locação de trabalho. No código de 2002, não existe mais este contrato.

CONTRATOS AFINS (PARECIDOS) – não geram relação de emprego

Parceria agrícola – uma das partes tem o meio de produção e o outro (parceiro agrícola é autônomo), é o trabalhador. Não existe subordinação.

Sociedade capital indústria – sócio capitalista e sócio industrial (trabalho). Não existe subordinação

Representação comercial – da representação autônoma difere do vendedor externo na autonomia e subordinação. Assim, o representante comercial tem autonomia e não é subordinado.

Obs: o vendedor externo é empregado, pois, é subordinado e não tem autonomia

Contrato de mandato – pode ser um contrato paralelo ao contrato de trabalho, gerente de bando é mandatário do banco, então pode ter a relação de emprego e o mandato de trabalho. Então segundo professor Charles, o contrato não é um contrato afim. Para ele não existe dicotomia entre contrato de trabalho e contrato de mandato.

Requisitos do contrato de trabalho:

O contrato de trabalho pode ser livre dede que não estabeleça cláusula contra garantias legais irrenunciáveis. Tem que respeitar o conteúdo legal mínimo obrigatório, pois caso choque com o conteúdo mínimo incidirá a artigo 9º, “cláusula viciada é nula de pleno direito”.

O contrato é de prazo sucessivo porque é feito para durar, busca a duração indeterminada, então podemos dizer que contrato não tem prazo.

Elementos essenciais do contrato do trabalho:

Nulidade absoluta

Ilicitude do objeto (cadeia)

Incapacidade do agente

Não observância de forma legal

Simulado

Expressamente o declarar

Nulidade relativa

Vicio de vontade – erro, dolo, coação

Vicio social – fraude contra credor, vicio de estado...

1 - O contrato de trabalho é meramente consensual, esta é a regra, pois, não pode ser nulo por VÍCIO DE FORMA, mas pode ocorrer de alguns contratos terem formalidades legais.

EX. DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO: o Estado contrata sem concurso, porém o ingresso em cargos e funções necessita de concurso. Então o contrato é nulo de pleno direito (art. 37 CR/88). A União burla tal lei através de cooperativas de trabalho. O Estado faz contratação temporária (6 meses), poderá ocorrer por necessidade extraordinária, se demorar muito poderá ser considerado nulo. Se teve relação de trabalho, terá direito apenas a salário puro e FGTS, mais nada. “Sumula 363, TST.

O município contrata de qualquer forma sem concurso. Os conflitos com os contratos de trabalhos administrativos já não é mais da competência da justiça do trabalho e sim da federal ou estadual.

2 – Nulo por ilicitude do objeto – a conseqüência é cadeia. Sendo ilícito o objeto não terá reconhecimento de conseqüência jurídica trabalhista alguma. Se tem tipificação penal o contrato é nulo. Destacamos que existem situações que o trabalho é licito em locais que praticam atividades ilícitas, neste caso pode-se até reconhecer o vinculo.

Obs: Teremos situações em que o trabalho em si é licito, mas torna-se ilícito para aquele sujeito:

- exercício ilegal da profissão – deveria está totalmente qualificado para exercê-la.

- estrangeiro não estando devidamente legal, mesmo que tenha visto de estudante, turista, será nulo por ilicitude por causa da pessoa.

3 – Incapacidade absoluta do agente – vedado qualquer pessoa menor de 16 anos, exceto aprendiz a partir dos 14 anos. No direito do trabalho não existe incapacidade relativa, pois é capaz ou incapaz.

Acima de 16 é capaz para o direito do trabalho, de 16 a 18, o menor trabalhador é tão capaz para celebrar contrato como um maior de 18. Abaixo de 16, é incapaz, o contrato é absolutamente nulo, é para proteger o menor.

Obs; geralmente apesar de não conhecer o contrato, o juiz condena o empregado a pagar todos as obrigações possíveis.

Obs: “problemas” – menor que trabalhe desde 12 anos e como reconhecer a conseqüência previdenciária a este menor. Neste caso reconhece vinculo mas não obriga obter direito previdenciário. A competência para obrigar a previdência não é de competência do direito do trabalho.

4 – ato jurídico simulado – não existe, existe um fantoche, visa fraude.

5 – lei expressamente declare – deve ter cláusula nula do art. 9º, aí estas são afastadas e substituída pelas normas do art. 9º. Se não tiver de acordo com a formalidade não tem valor