DIREITO CIVIL III
Direito de família
Introdução
A família nasce dentro de um conjunto de seres humanos, em épocas remotas, porém no decorrer dos tempos vem tomando forma cada vez mais diversificada e dinâmica, passando por situações de diferentes valores, diferentes concepções, de forma intimamente relacionada as mudanças ocorridas nos sistemas estatais.
A família pelos meiados do século XVII, era vista como um complexo produtivo, que tinha o objetivo de adquirir riquezas, desta forma uniam com outras famílias detentoras de riquezas para manter e aumentar as riquezas familiares, sendo assim a dissolução era praticamente inconcebível, porque traria um grande prejuízo a todos.A sociedade foi se desenvolvendo no tempo e novos valores foram se firmando, assim, até chegar nos dias de hoje, dias com uma percepção de família bem divergente das anteriores.
A família não é vista mais como uma instituição indissolúvel, como uma instituição supervalorizada, que se sobrepõe a seus integrantes. A família hoje se constitui de varias formas, se desenvolve de forma democrática e participativa, buscando um respeito e uma inclusão dos seres integrantes nas decisões, diferente do modelo de família que tínhamos no código civil anterior.
O código civil de 1916, estabelecia que o direito de família era o “complexo de normas e princípios que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência. Estabelecia que a família se formava apenas pelo casamento, neste sentido aprisionou o direito de família em leis rígidas e fechadas, estabelecendo uma família patriarcal, patrimonialista e ditatorial. Enfatizava a instituição acima do seu integrante, a tutela maior era a formalidade, que necessariamente deveria proporcionar um equilíbrio e conforto aos cidadãos, porém conforto e equilíbrio dentro de uma família, caberá a própria família decidir o que é, e se realmente é importante.
Hoje isto é inadmissível e impossível a sustentabilidade do antigo entendimento de família, devido a constante mudança e alteração dos valores e dos anseios pessoais. A família pode se configurar decorrente do casamento, da união estável, em grupos afins, ou outra célula fundada no afeto e na solidariedade, então perceba que o fundamento para a constituição da família está no afeto e solidariedade que une os integrantes.
Ocorreu uma transição de uma família de unidade econômica para uma unidade aberta e igualitária, mutável, fundada no afeto, no respeito e na solidariedade entre as pessoas inseridas, nada mais é do que o respeito à dignidade da pessoa humana.
Podemos citar fatos que materializa bem os valores da nova concepção de família, fatos como a flexibilização da moralidade e sexualidade, equiparação entre homem e mulher, diminuição da influencia religiosa e do pater poder e a dissolução do matrimônio.
A possibilidade da dissolução do patrimônio se deu, devido a constantes conflitos nos relacionamentos conjugais, pois existia inúmeros casos de pessoas na ilegalidade e decorrente de tantos problemas resolveram elaborar uma lei que resolvesse os problemas já instaurados e os que ainda viria a surgir.
Desse número exagerado de varias pessoa na ilegalidade, ou seja, casadas, porém vivendo separadas, levou a legislador necessariamente a aprovar a lei do divórcio.
Foi se passando o tempo e surgiu um novo problema, existia muitas pessoas que vivem juntas como família e não tinham proteção do direito. Em 1988 foi promulgada a atual constituição da república, que trouxe em seu corpo normativo uma nova realidade para a família brasileira, entendendo a família como sendo uma instituição propicia a se constituir de varias formas (art. 226 p3º e 4º). Destacamos que este artigo constitucional é meramente exemplificativo, então hoje o a família é plural.
Segundo João Batista Vilela, “o amor esta para o direito de família como a vontade esta para o direito das obrigações”.
Obs: a mulher era praticamente uma semi-imputável, assim dizia o decreto 3200/41, pois dependia da autorização do marido para tudo. Em 1988, veio a constituição da república regulamentando direitos, através de princípios fundamentais a igualdade e dignidade da pessoa humana, assim mudando toda esta imagem de arbitrariedade.
Natureza jurídica e objeto
A natureza jurídica é de norma de direito privado, pois regula interesses privados dos cidadãos, contudo na maioria das situações, são normas cogentes, ou seja, com limitações e restrições de ordem pública, pois busca resguardar direitos fundamentais familiares de natureza irrenunciável, indisponível, inusucapível, personalíssima, direitos que não prescrevem nem decaem.
O objeto é a própria família, sendo ela:
Sentido amplíssimo – diferentes pessoas que compõe um mesmo núcleo afetivo, inseridos terceiros agregado como empregadas domésticas.
Sentido amplo – pessoa que uniram e os parentes de cada uma delas.
Sentido restrito – conjunto de pessoas unidas afetivamente pelo casamento ou união estável, não se leva em conta pessoas que possam agregar. Art. 1711 e 1722 cc/02.
O nosso ordenamento não conceitua a família, isto fica claro na constituição, que de forma sabia abraça todas possíveis constituições de família e expressa que todas terão o amparo estatal.
Admissibilidade de prova ilícita e fonte no direito de família
O ordenamento jurídico brasileiro repudia prova ilícita, pois este tipo de prova afronta a primazia da proteção da pessoa humana, em seus direitos fundamentais. Nosso ordenamento admite prova ilícita no direito penal, mas apenas nos casos que for a única possibilidade de provar a inocência do réu e mesmo assim o bem jurídico lesado pela ilicitude necessariamente deverá ser de valor inferior ao bem jurídico protegido pela prova. Admite também no direito de família, nos casos que houver conflito na proteção de dois direitos tutelado, nestes casos deverá ocorrer a ponderação dos princípios, para assim proteger o bem jurídico realmente relevante, como nos casos de uma escuta ilegal para descobrir a localização precisa de um pai fugitivo da justiça para não pagar alimentos.
A fonte principal é a constituição em seus artigos 226 e 227. Temos também preceitos legais sobre direito de família no código civil, a lei do divorcio (6515/77), a Lei 8560/92 (lei de investigação de paternidade), lei 8069/90 (estatuto da criança e do adolescente), lei 10257 (estatuto do idoso), lei 11340 (lei Maria da Penha) e outras. Lembrando que todas as leis infraconstitucionais têm que estar consonante à lei maior, e não somente estas leis, mas qualquer dispositivo legal infraconstitucional.
Princípios e os valores constitucionais
Os princípios constitucionais estão impressos em nossa constituição com o objetivo de clarear, traçar um rumo e um destino de interpretação e aplicação ao nosso direito, não só de família, mas a todo direito brasileiro. A constituição atual trabalha de forma aberta e acolhedora, para inserir em seu bojo jurídico todas as relações que contenha um espírito de dignidade e preservação da cidadania e consideração as vontades individuais sem romper com as garantias coletivas. É um complexo de efetivação dos direitos humanos. Alguns dizem que os princípios é o “coração da constituição”.
Os institutos de direito de família e do direito privado passam no momento por um filtro constitucional, que nada mais é do que o reconhecimento da superioridade das normas cogentes impostas pelo Estado.
O direito civil contemporâneo vive um momento de releitura, reexame de seus valores e princípios, estabelece uma transição de interpretação condizente com os pilares do ordenamento jurídico e a sustentabilidade da expressão da cidadania nas relações sociais e familiares.
Exemplifiquemos a situação do artigo 1694 cc/02, no qual dispõe serem devidos alimentos somente entre cônjuges, porém a constituição no seu artigo 226 CR, reconhece a pluralidade das entidades familiares, conferindo proteção jurídica a toda e qualquer forma de manifestação de afeto, neste caso, concluímos dentro de uma interpretação constitucional que numa relação homoafetiva, também existe a obrigação alimentícia, ocorrendo conflitos prevalece o pensamento constitucional.
A constituição trouxe tudo que estava em normas espaças e dá uma releitura com base em igualdade e dignidade da pessoa humana.
Destacando que a igualdade é equilíbrio de relações. Esta idéia veio contrapondo a desigualdade que prevalecia nas relações familiares. As mulheres eram consideradas incapazes, submissas; já a dignidade da pessoa humana se fundamenta na proteção dos direitos da personalidade e dos cidadãos integrante da núcleo familiar.
Sendo assim a constituição ressaltou com ênfase a pluralidade de entidades familiares, direito assegurado a qualquer meio de constituição da família, colocando todos meios de constituição familiar em pé de igualdade.
O fundamento desta mudança de concepção de família esta respaldado na dignidade da pessoa humana, na afirmação do ser humano como cidadão de direito, como membro desta célula familiar com voz e com dignidade, desta forma o reconhecimento e o entendimento aberto e expansivo da família torna-se um instrumento de efetivar a dignidade, da personalidade e da emancipação do cidadão.
Consolidou também a igualdade entre homem e mulher, eliminando formalmente o ranço patriarcal enraizado na família brasileira. O assunto ficou bem esclarecido já no artigo 5º, I, no qual declara o respeito a isonomia, e que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Estabeleceu novamente o assunto no artigo 226, no qual delibera que “ os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Ocorre igualdade de decisão também no planejamento familiar e nas decisões pertinentes a responsabilidade da criação, educação, saúde e lazer dos filhos, mudança de nome, sustentabilidade do lar e outros.
O direito do divorcio também ficou adequado a igualdade dos cônjuges, uma vez que qualquer um pode pedir divorcio, ou afastar-se da casa sem perder seus direitos, estendendo que o tal fato, diminuiu o prazo para que ocorresse o divorcio.
CASAMENTO (ART. 1511CC)
É a forma mais tradicional de se constituir família, é uma instituição histórica. Arraigada a disciplina religiosa, contudo na atualidade o conceito de casamento mudou, pois vem sendo encarado como apenas um instituo jurídico de natureza civil, como um dos meios de se constituir uma entidade familiar. É uma forma de constituição de família através de contrato solene com procedimentos próprios.
Conceito
O casamento é muito antigo, por isso temos varias definições, logicamente estas mudanças decorrem do entendimento do Estado vigente no momento.
Antes de conceituarmos devemos salientar a necessidade de deixar a margem do conceito, a idéia de procriação, pois para procriar não temos que casar. Afastar também a idéia de indissolubilidade, uma vez que o artigo 266, CR/88, diz que o casamento pode ser dissolvido por vontade de um ou de ambos os cônjuges. Temos que repelir também o axioma religioso, pois o Estado é laico e o casamento é atualmente um instituto contratual civil.
Afastada estas impropriedades podemos dizer que o casamento é segundo Faria e Rosenvald, uma comunhão de vida, de afeto, através de uma plena integração fisiopsíquica.
Obs: segundo o art. 1511, “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
Estrutura do casamento
A finalidade do casamento é o estabelecimento de uma comunhão de vida, baseada no afeto de um sentimento especial, na solidariedade, no respeito e na valorização do outro. É a busca de um caminho comum. Discordamos de alguns doutrinadores que estabelecem como finalidade do casamento da procriação, educação de filho, aglomeração de patrimônio; isto é algo que não mais tem à ver com a finalidade do casamento.
Natureza jurídica
Temos divergência na doutrina quanto a natureza jurídica do casamento. Podemos apresentar três teorias:
Natureza contratual – decorre da vontade das partes, neste caso o casamento seria um negocio jurídico.
Natureza institucional- um instituto estabelecido por regra jurídica, com finalidade estatal estabelecida e naturalmente com proteção estatal acima de seus integrantes.
Natureza eclética ou mista – considera o casamento como um ato complexo com regras pré-estabelecidas, que se forma através da vontade das partes.
Na atualidade percebemos cada vez mais a supremacia da natureza contratual despontar sobre as outras naturezas. Podemos citar por exemplo a possibilidade de dissolução do casamento pelos seus integrantes em um cartório, neste caso fica nítido a superioridade da vontade das partes sobre a instituição.
Características
O casamento tem no artigo 226, CR/88 e no artigo 1511cc/02, suas principais fontes normativas. Decorrente destes dispositivos, podemos abstrair significativas características como:
Caráter personalíssimo – liberdade de escolha do nubente e liberdade para aceitar ou não a escolha.
Solene e formal – está envolvido de solenidades legais, como o processo de habilitação, publicidade, editais, registro, presença dos nubentes, presença de autoridade competente, presença das testemunhas.
Inadmissibilidade de termo, condição ou encargo – uma vez válido produzirá efeitos imediatos
Normas de natureza cogente – mesmo as normas sendo de direito privado, são de ordem pública, entendam que a liberdade das partes é mitigada pelas imposições legais estatais.
Estrutura monogâmica – quem já é casado não poderá casar novamente antes de dissolver o primeiro casamento.
Dissolução do casamento – poderá ocorrer a qualquer tempo, pela vontade de um ou dos dois cônjuges.
O casamento poderá ser provado a principio pela certidão do registro de casamento (art. 1534 cc), na falta do registro por impropriedade do cartório ou por omissão do serventuário que perdeu ou não fez o registro poderá propor uma ação e provar por meios possíveis como foto, testemunhas, documentos, uso do nome de casado, conhecimento notório da sociedade no local em que vivem etc.
Na dúvida da existência do casamento, prevalece o reconhecimento, “ in dúbio pro casamento”(art. 1547 cc).
Casamentos celebrados no exterior entre nubentes brasileiros por autoridades estrangeiras ou consulares, terá que ser registrado no cartório do domicilio dos cônjuges, até 180 dias a contar do retorno de ambos ou de apenas um ao território nacional (art. 1544 cc).
Impedimentos ao casamento
São proibições impostas pela lei, determinando expressamente as pessoas que não podem constituir matrimônio entre si. Consiste basicamente na pergunta. Quais os que não podem se casar?
Não podemos confundir os impedimentos com a incapacidade jurídica. Os impedimentos são circunstâncias que tira a legitimidade do ato mesmo que tenha capacidade para tal. Ex: menor de 16 anos é incapaz para casar, porém não é impedida de casar com seu noivo, por outro lado é impedida de casar com seu irmão.
Os impedimentos podem ser materiais quando dizem respeito a situações fáticas como o parentesco e formais, quando dizem respeito ao elemento formal da norma.
Uma vez violado o impedimento, o casamento será considerado nulo de pleno direito (art. 1548 cc), sem produzir nenhum efeito e sem nenhuma possibilidade de convalidação por ser uma proibição absoluta. Os impedimentos também serão aplicados a união estável (art. 1723§1º).
OS impedimentos podem ser propostos na publicidade dada pelos editais, tanto quanto na fase de habilitação ou até mesmo no momento da celebração (art.1522 cc), podendo ser declarado de oficio pelo juiz ou MP. Caso ocorra a oposição de um impedimento, deverá ocorrer à sustação da realização do casamento, dando espaço para os cônjuges possam provar o contrário. Ocorrendo um casamento com impedimento, poderá tanto os interessados, quanto o MP ajuizar ação declaratória de nulidade.
As acusações de impedimento devem ser apresentadas por escrito, com provas ou a indicação de onde consegui-las, lembrando que deve se respeitar o devido processo legal, ou seja, dar espaço para efetiva prática do contraditório e ampla defesa dos nubentes.
Os impedimentos são de ordem pública, sendo assim, uma proibição absoluta. Neste sentido o artigo 1521 cc, expressa as proibições (absolutas), deixando claro de inicio que “não podem casar”:
I – os ascendentes com descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II – os afins em linha reta: meu sogro e sogra, cunhados (se dissolver o casamento pode casar com cunhado(a) mais no caso de sogro e sogra nem se a outra parte morrer pode).
III – o adotante com quem foi conjugue do adotado e o adotado com quem foi do adotante;
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau.
V – o adotado com o filho do adotante
VI – as pessoas casadas
VII – o conjugue sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
No artigo IV, temos uma exceção segundo o decreto lei, 3200/41, pois o decreto regula a possibilidade do casamento entre sobrinho e tios, desde que os nubentes apresente atestado de um especialista, atestando que não existe possibilidade de problemas genéticos quanto a um potencial filho do casal. A proibição também poderá ser suprida por uma autorização judicial, na falta da autorização do especialista.
Obs: todos os requisitos de impedimento para o casamento servem para a união estável, menos o de ser casado. Todos os atos impeditivos geram nulidade a qualquer tempo e qualquer pessoa é capaz pode alegar.
Impedimentos resultantes de parentesco
Os incisos I a V do art. 1521 cc, proíbem o casamento entre parentes.
I – as razões são sanitárias, ou mesmo que saúde pública e moral. A proibição de casamento entre parentes é chamada de incesto. É a proibição de casamento entre pai e filha, avô e neta. A ciência nos provou que o índice de deformidades físicas é muito alto nos relacionamentos entre parentes.
II – A segunda proibição esta relacionada com os parentes do outro cônjuge ou companheiro (sogra e genro e padrasto (a) e enteada, art. 1595 cc), este vínculo não se dissolve nunca, mesmo tendo dissolvido o casamento, ficará o vínculo proibitivo com os parentes naturais do ex cônjuge ou ex companheiro(a) (1595,§2º).
III – A preocupação é a moral social, pois veda o casamento entre o adotado e quem foi cônjuge do adotante, bem como entre o adotante e quem foi cônjuge do adotado.
IV – Proíbe o casamento entre parentes colaterais até o terceiro grau, (irmãos e os tios com sobrinhos). Mostra-se uma ampliação da proibição do incesto e da má formação física da pessoa humana. Nesta situação temos uma exceção, quando a proibição incide sobre casamento de tios e sobrinho. Caso tenha um laudo medido certificando que futuros filhos nascerão com saúde e sem nenhuma deformidade física.
V – proibido o casamento do adotado e filho do adotante. Lembre que não tem distinção entre filhos, sendo eles adotados ou de uma união estável, então o inciso mostra-se desnecessário, uma vez que já está inserido na proibição de casamento entre irmãos.
Impedimentos relacionados ao casamento anterior
Os já casados não podem casar novamente antes de dissolver seu primeiro casamento, tal proibição se fundamenta na proibição da bigamia. A bigamia tem conseqüência cível e penal. Esta proibição naturalmente não poderá afetar a união estável, uma vez que a pessoa que esteja separada de fato, poderá constitui uma união estável.
O impedimento somente desaparece com a dissolução do casamento anterior, ou no caso do casamento ter sido considerado nulo.
Impedimento resultante de pratica de crime
A motivação é de índole moral, pois no caso, proíbe-se o casamento do cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu ex cônjuge falecido ou vitima de tentativa. Neste caso pouco importa a cumplicidade no fato criminal, mesmo que não tenha nada a ver com o crime, ainda assim é vedado o casamento. Será necessário o transito em julgado da sentença criminal para que ocorra tal impedimento.
Causas suspensivas matrimoniais
Os impedimentos proíbem a celebração do casamento, já as causas suspensivas recomendam, para que os nubentes não se casem, porém caso venham a se casar, terão que se submeter a imposição do regime de separação obrigatória de bens, neste caso fica afastada a vontade das partes.
Desta forma o legislador valorou a situação e estabeleceu a incomunicabilidade dos bens, contudo a sumula 377 do STF, veio para abrandar esta imposição absoluta estipulado pelo código civil, lembrando que as causas suspensivas não são aplicáveis à união estável (art. 1723§2º),
O artigo 1523 diz: Não devem se casar
I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; evitar confusão patrimonial e resguardar terceiros.
II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; evitar que esteja grávida
III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; resguardar terceiros e evitar confusão dos bens.
IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas; evitar má-fé do tutor ou curador.
§único – provando que não tem nada (inventário negativo), poderá casar pelo regime que quiser. A mulher faz exame e prova que não esta grávida, pois acabando a causa impedia poderá casar com qualquer outro regime. Caso venha a casar com regime de separação obrigatória e futuramente quando não existir mais nenhuma causa impeditiva, poderá, desde que tenha consenso entre as partes, modificar o regime, destacando que não retroage.
Oposição das causas suspensivas
As cláusulas suspensivas não poderão ser suscitadas de ofício pelo oficial do cartório nem pelo juiz, nem pelo MP.
O artigo 1524, dispõe sobre as pessoas que podem arguir causas suspensivas. Pode ser argüida pelos parentes de linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. Pessoa que possa vir a ser atingida pelo ato, também tem legitimidade para argui-las.
Podem ser argüidas no processo de habilitação, ou até mesmo posteriormente a consumação do casamento, através de ação autônoma ou incidental em alguma ação em curso que discuta matéria como separação ou inventario.
As alegações suspensivas devem ser apresentadas por escrito e assinada com as provas ou a indicação de onde as encontram (art. 1529 cc).
Causas suspensivas fundadas em confusão patrimonial
Os incisos I e III do artigo 1523 cc, evita a confusão patrimonial nos casos que o indivíduo quiser casar novamente.
De inicio deverá o viúvo ou viúva, promover a partilha dos bens deixados pelo falecido, para assim proteger o interesse patrimonial dos filhos do primeiro casamento. Lembrando que antes de realizar a partilhas os bens sofrerão a incidência da hipoteca legal. No caso de não ter deixado filho ou de não ter deixado patrimônio não incidirá a cláusula.
O inciso III, regula a possibilidade de inexistência de partilha dos bens decorrentes do casamento anterior, quando um dos nubentes é divorciado. Este fato se dá segundo o artigo 1581, que permite a separação ou o divorcio sem a separação dos bens, geralmente ocorre na separação em cartório.
Causas suspensivas fundadas em confusão de sangue
O inciso II do artigo 1523, estabelece um prazo de dez meses para a viúva ou a mulher cujo casamento se desfaz, poder constituir outro, procura-se com isto proteger a presunção de paternidade.
No caso da mulher esta divorciada, afasta a causa suspensiva uma vez que já permaneceu 2 anos separada de fato. Cristiano Faria e Nelson Rosenvald, entendem que o inciso não mais se justifica pela precisão da comprovação de paternidade através do exame de DNA.
Causas suspensivas fundadas na tutela ou curatela
A finalidade é afastar um eventual prejuízo para o tutelado ou curatelado. A suspensão se extinguirá pela cessação da tutela ou curatela.
Obs: nos casos em que ficar provado, que não incide perigo às hipóteses resguardadas, poderá o juiz dispensá-las (art.1523, parágrafo único). O pedido pode se dá na habilitação ou posteriormente, através de ação própria ou incidental em outra ação (separação ou inventario).
Obs: casamento submetido a causa suspensiva com conseqüência do regime de separação obrigatória dos bens, poderá no futuro os cônjuges requerer a mudança para outro regime, desde que ambos cônjuges estejam em acordo e que a causa originário da obrigatoriedade não exista mais.
Obs: O art. 1523 está ligado com o art. 1641, pois completa seu corpo regulamentar.
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Processo e habilitação
A habilitação do casamento terá que passar por um processo que vai analisar a situação dos pretendentes, pois o casamento é um contrato solene e personalíssimo, sendo assim deverá anteriormente ser analisado os impedimentos, as suspensões e a presença do MP, e somente depois do sujeito passar pelo processo o juiz expedirá uma autorização para que dentro de 90 dias possam casar-se, caso ultrapasse os 90 dias deverá os pretendentes passar novamente pelo processo de casamento. O prazo começa a ser contado a partir da autorização proferida pelo juiz de paz.
O artigo 1525 regula o procedimento de habilitação do casamento. Para os que declarem pobre no sentido legal, o procedimento de habilitação será gratuito.
Capacidade para o casamento
O Estado tem o interesse em que o casamento seja válido, sem nenhum impedimento. Sendo assim os impedimentos que obstam a celebração do casamento por motivo de incapacidade, poderá ser suprida por uma autorização judicial, como nos casos dos menores de 16 anos, situação em que a autorização judicial irá suprir a falta de idade (art. 1520cc).para evitar pena criminal, quando seja anseio dos menores e dos pais ou em caso de gravidez.
No caso da gravidez, necessita da comprovação do exame medico e deve levar em conta os motivos pessoais dos nubentes, pois o casamento obrigado não justifica o suprimento judicial.
O inciso VII do artigo 107 do CP, foi revogado pela lei nº 11.106/05, assim extinguindo a possibilidade de extinguir a punibilidade do crime pelo casamento com a vítima, porém em situações em que os namorados já tinham uma vida sexual ativa, ou que tem consciência da responsabilidade do casamento e já planejavam o fato, não parece impossível esta extinção da punibilidade “entendimento de Cristiano Farias e Nelson Rosenvald”.
Quando o menor tem menos de 18 anos e mais de 16 anos e quer casar-se, necessariamente terá que ter a autorização dos pais (art. 1517), porém caso os pais não concordem com o casamento, o juiz poderá efetuar através de uma sentença o suprimento de consentimento.
A ação poderá ser proposta pelo nubente interessado, pelos nubentes ou pelo MP, no caso de ser proposta pelo próprio nubente, terá que ser assistida pela defensoria pública, no caso de sua atuação ou por advogado constituído, neste último caso, teríamos uma situação de curador especial, que será solicitado já na própria petição inicial.
Obs: o suprimento judicial serve como um remédio contra a tirania de certos pais.
No casamento realizado com suprimento de idade, terá necessariamente que se submeter ao regime obrigatório de bens (art. 1641 II CC), podendo posteriormente a aquisição da capacidade, pleitear mudança no regime (art. 1639 §2º cc).
O casamento com autorização dos pais ou suprimento judicial, implica na emancipação, lembrando que mesmo que futuramente se dissolva não retornará o emancipado a ser incapaz, salvo no caso do casamento ser nulo, desta forma os efeitos de nulidade retroagirá ao inicio da situação de fato.
Fases da habilitação
Temos 4 distintas fases:
- fase de requerimentos e apresentação da documentação – os nubentes devem comparecer diante do cartório civil, requerer o processamento da habilitação por escrito, apresentar documentos (art. 1525 cc);
Certidão de nascimento ou algo similar – comprovar a idade, se necessário apresentar autorização dos pais ou suprimento judicial para a prática do ato caso for necessário (menor)
Testemunhas para evitar algum impedimento – declaração de pelo menos 2 pessoas parente ou não, que conheçam o noivo, e declare não conhecer nenhum impedimento para a prática do ato.
Esclarecimento do estado civil e residência – pra uma melhor apuração e demarcar a circunscrição, ou seja, a competência para a execução do procedimento.
Viúvo, divorciado ou com casamento anulado – caso seja viúvo, deverá apresentar a certidão de óbito, se divorciado apresentar o registro do divorcio e caso tenha ocorrido o fato de ter seu casamento anulado deverá apresentar a sentença declaratória de nulidade transitada e julgada.
- fase da expedição de editais de proclames – será publicado no próprio cartório e na imprensa oficial, contendo um prazo de 15 dias para que o impedimento seja apresentado, prazo a partir da publicação dos editais, no caso de domicílios distintos será publicado em ambos. No caso de ocorre impedimentos, os nubentes serão notificados pelo oficial com um prazo de 3 dias para provarem o contrario. Segundo o artigo 1527, o juiz poderá dispensar a publicação dos proclames (ouvido o promotor), nos casos de urgência (iminência de um parto ou uma viagem emergencial, risco de vida de algum dos nubentes etc). NA situação que envolve risco de vida (art. 1540), poderá ser dispensada até a própria habilitação (perigo de morte).
- ultrapassado o prazo da publicidade dos proclames, o procedimento será analisado pelo MP, depois homologado ou não pelo juiz, com total respeito ao devido processo legal e duplo grau de jurisdição.
- homologada o oficial irá registrá-la, com validade de 90 dias, sendo o prazo decadencial. Esgotado os 90 dias, deverá os nubentes retornar ao inicio do requerimento de habilitação.
Existência, Validade (Nulidade e anulação do casamento).
Existência
É a base dos demais, mesmo sendo todos autônomos. É o plano do ser, a inexistência fala da falta de elementos fundamentais, é um nada jurídico, é um não casamento.
Na possibilidade de faltar o consentimento de um dos nubentes, (pratica de coação), na impossibilidade de celebração por falta de autoridade, juiz de direito, de paz, ministro de alguma religião ou cônsul (art. 1535 cc),
Obs: falta de autoridade – não tem autoridade no local.
Falta de competência – existe autoridade, porém não é revestida da autoridade necessária para a pratica do ato.
É necessário ainda que o ato se cubra das formalidades previstas na lei (art. 1535 cc).
Validade
Verificada a existência, passaremos a verificar a validade do casamento, verificando a presença de requisitos legais pertinentes a forma, conteúdo e objeto, bem como limites a autonomia privada das partes.
No sistema jurídico e não diferente no direito de família, termos a possibilidade de ato nulo (art. 1548 cc) e ato anulável (art. 1550 cc). A nulidade atenta interesses de ordem pública, atenta contra a coletividade, então qualquer pessoa poderá suscitá-lo, já a anulabilidade atenta interesse privado, interesse individual, neste sentido apenas os interessados poderiam suscitá-los. Dentro da validade poderemos ter:
Nulidade – (Art. 1548) - É nulo o casamento que contenha vício grave, insanável, sendo assim não poderá ser convalidado. A nulidade é decorrente da violação de preceito de ordem pública. Produz efeitos ex tunc, sendo que as partes voltam ao estado civil anterior, lembrando que o casamento é um contrato solene e personalíssimo.
O casamento nulo não produz qualquer efeito, poderá ser reconhecido de ofício pelo juiz, ou a requerimento de algum interessa ou pelo próprio MP (art. 1549 cc).
Não há prazo de prescrição para a impugnação do casamento nulo. Porém caso as partes interessem, poderão através da conversão substancial (art. 170 cc), submeterem a uma união estável.
Para desconstituir um casamento nulo, deverá ser proposta uma ação declaratória de nulidade, com participação do MP como custos legis. Tal ação poderá vir acompanhada com o pedido de separação de corpos e tramitará em procedimento ordinário, admitindo reconvenção.
O foro para ação é o do domicílio da mulher, assunto problemático, pois temos doutrinadores que entendem que o preceito é inconstitucional, porém, no nosso entender não tem nada a ver a discussão, pois visa dar um equilíbrio entre as partes.
Art. 1548 – é nulo o casamento contraído:
I – pelo enfermo mental, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
II – por infringência de impedimentos (art. 1521);
Anulável – (Art. 1550) - É anulável o casamento que contenha defeitos leves, porém existe e gera efeitos até que seja decretada judicialmente por ação anulatória sua desconstituição, de autoria exclusiva dos interessados. Neste sentido, por iniciar gerando efeitos poderá ser sanado o vício e tornar-se ratificado. A anulabilidade decorre de interesse privado, sendo que produz efeitos até que lhe seja suscitada sua desconstituição através da ação anulatória de autoria exclusivamente dos interessados.
Esclarecendo ainda que o prazo para a ação prescreve e o juiz não poderá reconhecê-lo de ofício. A ação anulatória necessita da participação do MP, permite a reconvenção se necessário e o juízo competente será do domicilio da mulher. A sentença anulatória não afeta a presunção de paternidade.
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar; defeito de idade núbil , não pode casar um menor de 16 anos, exceto com o suprimento judicial de idade. Caracteriza um defeito de idade e a prescrição é de 180 dias;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; menor de idade núbil, menor de 18 e maior de 16, somente poderão casar com a autorização dos pais ou seu suprimento judicial de autorização, a participação dos pais na celebração do casamento significa uma autorização tácita. Caracteriza uma falta de consentimento e a prescrição é de 180 dias;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; erro de vontade, coação, mas somente a coação moral gera anulabilidade do casamento. Erro essencial quanto a pessoa, erro quanto a qualidade, porém o erro tem que tornar o convívio insuportável, que seja contraído antes do casamento e descoberto pelo outro cônjuge posterior ao casamento. Pode ir de uma doença; falta de caráter de honra ou boa fama a um ronco; que já foi estuprada; defeito físico; doença contagiosa; doença mental grave; pratica de crime anterior ao casamento. Os defeitos tem prazos e decai o direito. Caracteriza erro essencial e prescreve em 3 anos; e na coação prescreve em 4 anos;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; incapacidade relativa, pode ser anulável o casamento de quem não consegue mostrar de forma inequívoca seu consentimento. É uma incapacidade relativa por causa psíquica e prescreve em 180 dias;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; anulação de casamento realizado pelo mandatário após revogação do mesmo, pois o mandatário estava de boa-fé, mas tais poderes já estavam suprimidos. Caracteriza uma revogação de mandato e prescreve o direito de ação em180 dias;
VI - por incompetência da autoridade celebrante. por autoridade incompetente em situações que tem uma autoridade competente, porém sua competência é destinada a outras incumbências. Incompetência da autoridade celebrante e prescreve o direito em 2 anos;
Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.
Segundo os artigos 1560, teremos diferentes prazos prescricionais para propositura da ação anulatória.
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de:
I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;
II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;
III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;
IV - quatro anos, se houver coação.
§ 1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.
§ 2o Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.
Eficácia
O casamento existindo e sendo válido, naturalmente estará produzindo efeitos. Poderá ocorrer situações que mesmo não sendo válido, mas ainda assim estará produzindo efeitos.
Ação de estado
Toda ação que tiver como objetivo mudar o estado civil, a competência será na vara de família. “troca de sexo, adoção, separação, casamento...
Obs: a discussão sobre a mudança de sexo e nome é pacificada no sentido de que nada impede que ser deferida, e estão sendo deferida no decorrer das proposituras. Contudo o conflito do momento está na possibilidade de emitir um novo registro sem que esteja constando no rodapé os detalhes da modificação e que ocorrera por decisão judicial. “aos nossos olhos o registro não deve conter nenhum detalhe, pois estaria evitando constrangimento e discriminação por parte de uma sociedade preconceituosa, caso algum terceiro se sinta lesão com a falta de informação deverá procurar judicialmente seus direitos. Entendemos que o prejuízo a um terceiro é infinitamente inferior ao prejuízo que o titular da modificação sofrerá, caso tenho os detalhes expressos no registro”.
Casamento putativo
Quando a pessoa é levada a acreditar que realmente esta casada, torna-se válido o casamento para quem é levada a acreditar que ocorreu o casamento. Decorre desta validade a aquisição de direitos à pessoa enganada, mesmos direitos que um casamento formal e solene.
Efeitos do casamento
São conseqüências adquiridas pelos cônjuge, inserindo-se no seio familiar e dele com terceiros, como para os filhos ou a própria sociedade. Deste modo teremos os efeitos pessoais, patrimoniais e sociais.
Efeitos pessoais
Segundo o artigo 1511, o principal efeito pessoal é a comunhão de vida com igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. Estamos inseridos no paradigma constitucional da dignidade da pessoa humana, oposto ao paradigma anterior que dava poderes ao marido para se estabelecer como o chefe da sociedade conjugal, submetendo a mulher a suas vontades. Atualmente os dois são responsáveis pelos deveres da família (art. 1565), responsável pela manutenção da casa (1568 cc), salvo casos excepcionais de doença ou interdição (1570 cc), ambos tem o direito de sobrenome do outro. Podemos analisá-los separadamente:
A possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge – é um atribuo da personalidade que designa a individualização da pessoa. No casamento um dos efeitos é a possibilidade do acréscimo do sobrenome do outro cônjuge (art. 1565§1º), será facultativo e permitido tanto ao homem quanto a mulher. O acréscimo pode ser feito na habilitação para o casamento, quanto posterior ao casamento. Pode ainda um dos cônjuges resolver retornar ao nome original, mesmo que esteja na Constancia do casamento. Ocorrendo uma separação ou divorcio os cônjuges tem liberdade para retirar ou não o sobrenome do outro, salvo situações do artigo 1578, situações em que fique demonstrada a culpa grave do cônjuge e que a manutenção cause um grave dano ao ex-cônjuge.
Obs: Segundo Farias e Rosenvald, deveria ser suprimida a possibilidade da mudança do nome, pois isto não trás nenhuma felicidade , ou melhor, a felicidade de uma família não está no nome e sim no afeto e solidariedade entre seus integrantes.
Pensamento do blog.......
Fixação do domicílio conjugal – segundo o artigo 1569, o domicílio do casal será escolhido pro ambos os cônjuges, e não necessariamente terão que ficar o tempo integral no domicílio, pois, poderá ocorrer a necessidade de se ausentar para exercer seu trabalho, seus encargos públicos, como a situação de um professor que da aula ou de um cônjuge que estuda fora e fica a semana em outra cidade.
Os direitos e deveres recíprocos – (art.1566 cc) - são essenciais para o aperfeiçoamento da plena comunhão de vida entre os cônjuges, atinge cada um em sua individualidade, porém se substanciam de forma conjunta, sendo eles:
A fidelidade recíproca – representa o respeito e consideração ao outro, estabelecendo assim a consolidação da monogamia conjugal.
Vida em comum no domicílio conjugal – (coabitação) – é consolidar sua vida em um domicílio comum, com participação nas decisões e no desenvolvimento do lar, porém não tem nada a ver com obrigação sexual, como dizia alguns doutrinadores, pois a constituição tutela a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana e a obrigatoriedade sexual tornaria o casamento um meio de se obter o sexo de forma obrigatória.
Temos a mútua assistência ou respeito mutuo - inciso III, que significa a parceria com o outro cônjuge em suas deficiências e necessidades, na saúde e na doença; já o respeito é algo muito subjetivo e cabe a cada família entender a respeito do assunto,
Tem também o dever de guarda, sustento e educação dos filhos – este dever está mais ligado a paternidade ou maternidade do que ao casamento.
Efeitos sociais
A eficácia do casamento produz de início a constituição de uma entidade familiar (CR, art. 226 §§ 1ºe2º), mas não somente o casamento, mas qualquer forma de constituição, como por exemplo, a união estável. Toda constituição familiar detém a mesma proteção constitucional de seus direitos, não podendo jamais ocorrer discriminação devido ao meio de constituição.
O planejamento familiar é um efeito social, exercido pelos cônjuges, sem interferência estatal.
A emancipação também é efeito do matrimônio, uma vez que adquire capacidade para os atos da vida civil, porém, caso se desfaça por viuvez, separação ou divórcio, não retornará ao estado de incapacidade.
O surgimento de parentesco por afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro (art. 1559 cc), estabelece conseqüências como impedimento matrimonial entre ambos.
Modificação do status original da personalidade de cada cônjuge, pois as relações com terceiros necessariamente se darão com mais formalidade e participação dos dois.
Estabelece a presunção de paternidade dos filhos nascido na Constância do casamento (1597 cc), estabelecendo que os filhos são derivados do indicado nas núpcias.
Obs: Parte da doutrina pensa que, na união estável também se encontra tal presunção, o pensamento se baseia em uma interpretação constitucional, que os filhos não podem ser tratados com discriminação.
Efeitos patrimoniais
Além de gerar efeitos pessoais, gera também efeitos patrimoniais decorrente das relações jurídicas entre si e terceiros. Assim preocupado com o patrimônio, o código civil exige que seja estipulado o regime de bens a ser adotado pelos cônjuges, estabelecendo assim a forma que se dará uma futura divisão ou sucessão dos bens.
Os cônjuges que resolverem adquirir sociedades entre si ou com terceiros não poderão estar casados no regime de comunhão universal de bens e nem no regime de separação obrigatória. Caso estejam nesta situação devem mudar o regime, já que não podem mudar o regime por força legal, poderá dissolver o casamento para constituir a sociedade ou não constituir uma sociedade. Os contratos sociais anteriores ao código de 2002, poderão continuar vigentes, baseando-se na força do ato jurídico perfeito (art. 5º,XXXVI, CR/88).
Celebração do casamento
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O artigo 1533 dispõe a celebração do casamento.
Art. 1535, diz a forma de fazer a celebração do casamento. Neste caso tem que ter a vontade das partes e do Estado e tem que obrigatoriamente ser proferidas a letra do artigo 1535, pois o ato é solene. Esta formalidade exacerbada não quer dizer que o casamento é o meio mais importante para constituir família.
Deverá ser marcado previamente o local (cartório civil, fórum ou em algum culto, depende da autoridade competente para tal), horário, testemunhas, presença dos nubentes e nos casos em que a celebração não for no cartório civil, exige-se a presença o oficial do cartório, já nos cultos religiosos a presença poderá dar-se ou não, não ocorrendo a presença deverá os noivos levar o registro civil a cartório para o registro em até 90 dias.
Obs: se casar somente na igreja sem autoridade competente juridicamente, não tem nenhum valor civil, poderá ser no máximo uma união estável.
Obs: hoje o direito de família começa se preocupar com a causa dos fatos e não com a culpa, deixando de lado a preocupação de saber quem é culpado, para procurar saber a causa das desavenças. No momento que você sabe a causa, você consegue trabalhar melhor com os problemas.
REGIME DE BENS ENTRE CONJUGUES
O patrimônio dentro da comunhão familiar
Do casamento, decorre vários efeitos jurídicos e sem duvida um deles é o efeito proporcionado pelos bens, porém o casamento se fundamenta na proteção dos seus integrantes, ou seja, da dignidade da pessoa humana, sendo assim, a finalidade do casamento é a comunhão plena de vida.
Desta comunhão plena de vida, temos pontos pertinentes ao patrimônio, como a sustentabilidade da família, estudo dos filhos, manutenção do lar, que geram obrigações e relações reais.
Neste sentido, o patrimonial familiar, serve como sustento da própria família e como meio de acumulo econômico, sendo assim necessariamente estes bens, ou estes patrimônios deverão estar submetidos a regras de proteção e de garantia nas relações econômicas sociais, uma vez que originalmente são tutelados pelo Estado como meio de elevar e substancializar a dignidade da pessoa humana.
Em virtude dos efeitos patrimoniais decorrente do casamento, o código civil constituiu regimes econômicos que o regulam de forma diversificada, para que os nubentes tenham através de sua autonomia, a possibilidade de escolha do regime mais adequado a sua situação, salvo lei em contrário.
Na verdade o regime patrimonial é um estatuto que regula o casamento através do instrumento jurídico denominado regime de bens do casamento, que tem como finalidade regular os patrimônios dos cônjuges antes, no decorrer e posteriormente ao casamento.
Introdução, função e entendimentos do regime de bens
De início precisamos entender que é muito diferente o regime de bens de comunhão de bens, segundo alguns doutrinadores regime de bens regula os interesses econômicos do casamento, porém segundo outros doutrinadores regula interesses não só do casamento mas também da união estável, uma vez que esta se submete em regra a comunhão parcial de bens. Sendo assim os efeitos são decorrentes do regime em vigor entre os integrantes da comunhão familiar e referente a terceiros externos a relação.
Art. 1639 – “é licito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”.
Neste sentido caberá aos nubentes antes da realização do casamento a escolha do regime de bens, porém segundo o artigo 1653, será necessário um pacto antenupcial através de escritura pública a ser registrada em cartório de imóveis (uma liberdade condicionada a formalidades legais). Entendam que o pacto deverá ocorre anterior ao ato do casamento e seu conteúdo será unicamente pertinente ao patrimônio, jamais sobre deveres, direitos pessoais ou ainda sucessões patrimoniais.
Contudo, caso não exista pacto nupcial ou este seja nulo, aplica-se um regime supletivo da vontade, ou melhor, a comunhão parcial de bens. É dizer que, no silêncio dos interessados ou na invalidação do pacto, o regime será a comunhão parcial. Neste sentido é evidente que outro regime escolhido terá que se dar por pacto antenupcial através de escritura pública e registrada em cartório imobiliário.
Esta vontade de escolha também é obstruída por imposição legal a um regime de separação obrigatória (separação legal). O artigo 1641, tem como intuito proteger determinadas pessoa que resolvem casar-se. A intenção é evitar o confusão dos bens, sendo assim, ainda que manifesta vontade através de um pacto antenupcial, não terá nenhum efeito jurídico, terá que se submeterem ao preceito legal.
As possibilidades são varias:
Art. 1641 – é obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; (art. 1523 cc)
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Segundo nossos doutrinadores a limitação referente a idade é inconstitucional, pois, fere a dignidade da pessoa humana, e a constituição não prevê tal limitação. Fere a autodeterminação do idoso e a liberdade individual. Segundo Caio Mario, em qualquer idade poderá ocorrer casamento por interesse, não apenas nesta faixa etária.
No mesmo sentido nossos doutrinadores, discordam da obrigação do regime de separação obrigatória nas situações em que ocorra o suprimento judicial, uma vez que houve a participação do MP e do judiciário, neste sentido não deveria mais o Estado estar intervindo nas vidas alheias por bobagem.
Lembramos ainda que cessada a causa que originou a obrigação, poderão os cônjuges propor ação judicial pra fazer a mudança que lhes interessarem.
Não podemos deixar de falar da sumula 377 do STF, segundo a qual diz que, “no regime de separação legal de bens comunica-se os adquiridos na Constância do casamento”.
Do enunciado podemos concluir que nas situações em que o casamento se de por obrigatoriedade legal, deverá incidir a sumula, já nas situações em que a separação dos bens for de escolha livre e convencional dos nubentes, não entendemos nenhuma aplicação da dita súmula.
Diferentes Regimes
O código civil estabelece quatro tipos diferentes de regime de bens para o casamento e união estável:
É necessário existir um sistema regulamentando isso tudo, pois, essa sociedade dura no tempo, e pode acontecer de acabar, por isso devem existir regras disciplinando.
É permitido aos nubentes escolher um regime próprio, com peculiaridades próprias do casal, desde que não fira preceitos legais. Lembrando mais uma vez que, regime diverso da comunhão parcial dos bens, necessariamente terá que ter pacto antenupcial, feito por escritura pública e registrado em cartório imobiliário.
- comunhão parcial dos bens (art. 1658 a 1666) – comunica-se apenas os bens adquiridos na Constancia do casamento, os bens adquiridos antes do casamento são de privados dos cônjuges.
- comunhão universal (art. 1667 a 1671 ) - comunica-se tudo, salvo herança e doação ou incomunicabilidade.
- participação final dos aquestos (art. 1672 a 1682) – equipara os ganhos e divide o patrimônio excedente sobre o patrimônio do outro, poderá antes do casamento convencionar a porcentagem a ser aplicada.
- separação dos bens (1678 a 1688 ) – o patrimônio não se comunica, ou seja, o que tinha antes do casamento é patrimônio privado de cada cônjuge.
Obs: É importante escolher o regime de separação de bens, porém muitos não se preocupam e aí fica sendo o da comunhão parcial
Obs: Na União Estável, desde que não tenha contrato de convivência estipulando regime diferente, serão regime da comunhão parcial de bens.
Obs: Pacto antenupcial é um contrato antes do casamento para estabelecer a regra da comunhão de bens.
Obs: subrogação permite a substituição do bem, desde que provado a substituição do novo bem pelo anterior.
Mutabilidade
Segundo o artigo 1639 §2º, será possível a alteração do regime de bens posteriormente a celebração do casamento, desde que respeitando preceito legal. No código anterior a regra era a inalterabilidade, já com a vigência do atual código civil, ficou prescrito em lei, a possibilidade da alteração.
No preceito legal atual deve ser respeitado alguns requisitos, para que seja preservado direitos de terceiros e dos próprios consortes. Segundo Orlando Gomes, a imutabilidade absoluta ou a variabilidade incondicionada podem proporcionar prejuízo.
Os requisitos podem ser:
- pedido formulado por ambos os cônjuges;
- autorização judicial em procedimento da jurisdição voluntária;
- indicação do motivo relevante;
- inexistência de prejuízo de terceiro e dos próprios cônjuges;
De início, a modificação do regime necessita da aquiescência dos dois cônjuges, sendo assim a ação para modificação do regime de bens, necessita dos dois cônjuges no pólo ativo, ou seja, litisconsortes ativo necessário. As partes necessariamente terão que estar representadas por advogado, uma vez que a modificação terá necessariamente que ser proferida por sentença meramente declaratória, ou seja, decorrente de procedimento de jurisdição voluntária.
Para que ocorra a mudança, terá que se formular um motivo relevante, para que evite a preponderância da vontade individual de um cônjuge sobre o outro e para evitar fraude contra algum terceiros interessado, o motivo relevante deve ser analisado no caso concreto.
Para que a alteração não prejudique a terceiros, deverá o juiz promover uma analise profunda sobre a existência de dividas, fazer respeitar os prazos de publicidade dos editais, pois assim dará uma publicidade mais ampla possível.
Será necessária a intimação do MP, em relação a retroatividade dos efeitos, depende do caso concreto, mas nada impede que, as partes peçam nos autos do processo. Uma vez proferida a sentença, deverá ser averbada nos cartórios de registro de imóveis, caso os cônjuges sejam empresários, deverá necessariamente ser averbada no registro público de empresas mercantis.
Nas situações de regime obrigatório, caso extinta a causa da obrigatoriedade, poderá alterar o regime.
Eficácia do regime de bens no casamento
Os regimes de bens dependem da ocorrência do casamento, produzindo eficácia a partir da data da celebração, porém já nos regimes diversos do legal, será necessário o pacto antenupcial com estipulação do regime de bens, porém caso estiver viciado, o efeito pretendido com o casamento não poderá ocorre, prevalecerá neste caso o regime de comunhão de bens.
A eficácia perdura até que ocorra um divórcio ou morte de um dos cônjuges. Contudo a separação de fato também afasta a eficácia do regime de bens, porém necessariamente será necessário provar materialmente o marco temporal da separação de fato.
Regime de bens na União Estável
Segundo artigo 1725 cc, inexistindo regulamentação contratual em contrário (através do contrato de convivência), as regras serão do regime de comunhão parcial de bens. Assim por respeito ao princípio da liberdade de escolha. Sendo assim a colaboração afetiva para aquisição dos bens é presumida, assim comunicam os bens adquiridos na constância da união estável.
O regime de bens pode ser modificado no decorrer da união estável, independendo de escritura pública, participação de MP e de homologação judicial, pois a modificação se dá pro vontade privada das partes por simples contrato particular.
Então os companheiros poderão escolher o regime previamente, através de um contrato de convivência, na falta desta escolha, aí sim, será suprido pela vontade legal estatal, ou seja, o regime de comunhão parcial dos bens.
A administração dos bens pelos cônjuges
Em regra os atos devem ser praticados com o consentimento dos dois cônjuges com igualdade em condições, devem compartilhar a administração, a criação dos filhos, devem juntamente coordenar a comunhão de vida adquirida com a instituição da família.
Porém o código civil preocupado com o bom convívio da vida familiar resolveu estabelecer através do artigo 1642, situações em que independente do regime de bens de qualquer um dos cônjuges poderão praticar atos livremente sem o consentimento do outro cônjuges, nos parece que o código estabelece um consentimento presumido, ou seja, um cônjuge poderá praticá-los, desde expresso no artigo já citado, sem a vênia do outro cônjuge.
Esta situação fundamenta-se no respeito individual aos cônjuges, pois mesmo casados, deve ser respeitada a vida pessoal de cada um.
Atos que independem do consentimento do cônjuge
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:
I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647;
II - administrar os bens próprios;
III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
No inciso I, temos a possibilidade de profissionais liberais, autônomas. O inciso II, dá permissão ao cônjuge de administrar seus próprios bens que não estão em comunhão com o outro cônjuge.
Os incisos III, IV, V, estabelece legitimidade individual para proteger seus interesses numa demanda judicial.
O inciso V nos parecer inútil, pois mesmo que o cônjuge esteja casado, porém separado de fato, poderá constituir outra família, a partir daí, os bens adquiridos não se comunicam com os do outro relacionamento, pois a própria lei já estabelece que na falta de regime escolhido na união estável pelos companheiros, será estipulado pelo Estado a comunhão parcial de bens.
No inciso VI, fica claro que não sendo vedado por lei, poderá o cônjuge praticar todos os atos que quiser, tal situação se dá em respeito ao artigo 5º,II, da constituição.
Na possibilidade de um cônjuge praticar ato permitido por lei, porém violando direitos de terceiros, responderá até o limite de sua parte caso venha a ocorrer ação de regresso por terceiro.
Atos que dependem do consentimento do cônjuge
Temos atos que dependem do consentimento expresso do outro, possibilidade que recebe uma interpretação restritiva por se tratar de limitação de direito, sendo assim o rol é taxativo.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
Esta vedação não incide nos bens moveis, independente do valor. Deve ser destacado ainda a possibilidade de exigir outorga para alienar ou onerar bem imóveis ainda que não integre a comunhão do cônjuges. A explicação se dá pela comunicação dos frutos, assim definido no artigo 1.669, ”a incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento”.
No inciso II, exige a outorga para compor parte em ação sobre bens ou direitos. Já no inciso III, para que um cônjuge preste aval ou fiança, deverá obter o consentimento do outro. Por fim o inciso IV, esclarece que não pode o cônjuge fazer a doação de bens comuns, ou que possam a fazer parte de futura meação sem consentimento do outro.
A prova do consentimento será dará no próprio instrumento, ou seja, se o negócio exigir escritura pública, deverá constar nesta, o consentimento.
O ato sem consentimento é um ato anulável e não nulo de direito.
A inaplicabilidade da exigência de outorga á união estável
Segundo nossos doutrinadores, não será obrigado a exigência de outorga na união estável, uma vez que não se exige registro público da relação, dificultando a marcação do limite temporal de sua origem. Desta forma os terceiros de boa fé ficam desprotegidos em sua relação jurídica com algum dos cônjuge.
Falam ainda que não têm dispositivo legal impositivo, porque a união estável é uma relação de fato e não jurídica. Defende a possibilidade de garantia do terceiro de boa-fé que adquiriu um imóvel sem ter conhecimento da situação real do casal. O cônjuge prejudicado poderá propor ação contra o outro cônjuge e jamais contra o terceiro.
Nossos doutrinadores sugerem, que os companheiros registrem os bens em nome dos dois, assim naturalmente propiciará uma maior segurança, tanto aos companheiros quanto aos terceiros de boa-fé.
Diferentes regimes de bens
Regime de comunhão parcial dos bens
O regime de comunhão parcial dos bens estabelece-se legalmente quando ocorre omissão dos nubentes, ou seja, quando os nubentes não escolhem o regime ou quando escolhem um regime diverso, através do pacto nupcial ou quando este se mostrar nulo.
No regime de comunhão parcial dos bens entram os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso (compra e venda), ou eventual (prêmio ou ganhar na loteria), excluído os bens adquiridos antes das núpcias ou durante o casamento a titulo gratuito (doação ou herança). O entendimento aplica-se a união estável.
Excluí-se os bens adquiridos antes do casamento pelo fato de não existir a colaboração recíproca, já os bens adquiridos onerosamente ou eventualmente mesmo sem onerosidade na constância do casamento, são chamados de bens comuns. Integram ainda o patrimônio comum, os frutos decorrentes dos bens particulares de cada consorte (aluguel, benfeitorias).
Não integram a comunhão parcial:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Situações como o FGTS e indenizações trabalhistas, comunicam segundo entendimento do STF, mesmo após a ruptura do casamento, pois a causa aquisitiva se estabeleceu na constância do casamento.
Moveis adquiridos pelo sistema financeiro, com data do contrato anterior ao casamento, neste caso deverá fazer um calculo contábil, ou seja, separar o valor pago antes de casar do valor pago posterior ao casamento, uma vez somente o valor pago posterior ao casamento se comunicará.
Os bens que forem adquiridos por sub-rogação também irão se comunicar, desde que devidamente provada a sub-rogação.
Obs: a administração dos bens comuns é responsabilidade de ambos cônjuges, e a administração dos bens particulares e de única exclusividade de seu respectivo titular.
Regime de comunhão universal de bens
O regime proporciona a formação de uma massa patrimonial única para o casal, atingindo créditos e débitos e comunicando bens adquiridos anterior ou posteriormente ao casamento, assim podemos concluir que cessa a individualidade patrimonial, ocorrendo uma unicidade dos bens.
Cada participante terá direito à meação sobre todos os bens que compõe a massa patrimonial.
O regime necessita necessariamente de um pacto nupcial, porém a presunção não é absoluta, uma vez que o artigo 1668 estabelece algumas exceções:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Os frutos dos bens com cláusulas de incomunicabilidade, comunicaram-se. As dívidas provenientes de ato ilícito entram na comunhão universal, independente do favorecimento do casal, se dá pela ampliação da proteção da vitima.
A comunhão universal se mantêm enquanto o casal estiver convivendo, lembrando que será cessada pela separação de fato.
É imprescindível a anuência do outro para que efetivo alienação ou gravame de ônus real sobre imóveis, inclusive sobre aqueles excluídos da comunhão, mas que seus frutos nela ingresse.
Regime separação convencional ou absoluta de bens
O regime de separação convencional dos bens, obsta a comunicação de todo e qualquer bem adquirido para cada cônjuge, antes ou depois do casamento, seja a título oneroso ou gratuito, fica inexistindo qualquer ponto de interseção dos bens.
O regime afasta uma concepção patrimonialista, dispensa a outorga do cônjuge para alienar ou onerar imóveis, bem como fiança ou aval.
Cada cônjuge é individualmente responsável pelas suas dívidas. O regime se caracteriza pela administração particular dos bens, liberdade de disposição patrimonial, responsabilidade individual pelas dividas e obrigações assumidas, salvo para manutenção do lar.
Regime de participação final nos aquestos
Cada cônjuge possui patrimônio próprio e irão dividir os bens adquiridos pelo casal a titulo oneroso na constância do casamento.
Cada cônjuge administra seu bem e é responsável pelas suas dividas, sendo estas maiores que seu patrimônio não obriga os demais.
Obs: é um sistema novo, sem nenhuma tradição em nosso país.
União estável
Na união estável o casal age como se casado fosse, tem um estado de aparência, igual a posse, situação em que o individuo age como proprietário fosse.
A união estável deve ser demonstrada por atos ou situações do dia a dia. Hoje temos que diferenciar a união estável do concubinato, pois este, é uma situação que não é protegido pelo direito de família, é uma situação existente externa ao casamento, não tem nenhum vínculo nem deveres como o de fidelidade e solidariedade.
Elementos caracterizadores da união estável
O tempo não é tão importante, apenas para mostrar esta estabilidade desta união.
Filho, não é importante, mas não é imprescindível.
Patrimônio – na união estável, tem que mostrar situações como dependência em plano de saúde, conta de clube juntos, cartão de credito juntos, morar juntos. A intenção é provar o inicio da intenção de constituir família.
Obs: contrato de convivência – através de escritura pública, para dar mais força, uma vez que é apenas um meio de prova dentre vários, principalmente por constar data.
As conseqüências pessoais da relação
A união estável tem os mesmos impedimentos 1595§2º. (art. 1723 §1º)
Aplica-se os mesmos deveres e direitos
Não aplica-se as cláusulas suspensivas
Não tendo contrato de convivência ou nenhuma convenção entre as partes, aplica-se o regime de comunhão parcial dos bens.
A união estável pode ser convertida em casamento.
A união estável é menos protegida judicialmente no momento da sucessão, pensamos que isto é um equívoco, se pensarmos num viés constitucional.
Obs: pessoas do mesmo sexo podem propor uma ação declaratória, pedindo o reconhecimento da união estável em tre elas. Mesmo que tenha um contrato será necessário, uma vez que o contrato é apenas um elemento de prova.
Fontes: Aulas de direito de família, professor Heitor, centro universitário de sete lagoas, 4º ano D.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, direito das famílias, lúmen júris, 2008.
Código civil/ 02 e Constituição da República de 1988.
Direito de família
Introdução
A família nasce dentro de um conjunto de seres humanos, em épocas remotas, porém no decorrer dos tempos vem tomando forma cada vez mais diversificada e dinâmica, passando por situações de diferentes valores, diferentes concepções, de forma intimamente relacionada as mudanças ocorridas nos sistemas estatais.
A família pelos meiados do século XVII, era vista como um complexo produtivo, que tinha o objetivo de adquirir riquezas, desta forma uniam com outras famílias detentoras de riquezas para manter e aumentar as riquezas familiares, sendo assim a dissolução era praticamente inconcebível, porque traria um grande prejuízo a todos.A sociedade foi se desenvolvendo no tempo e novos valores foram se firmando, assim, até chegar nos dias de hoje, dias com uma percepção de família bem divergente das anteriores.
A família não é vista mais como uma instituição indissolúvel, como uma instituição supervalorizada, que se sobrepõe a seus integrantes. A família hoje se constitui de varias formas, se desenvolve de forma democrática e participativa, buscando um respeito e uma inclusão dos seres integrantes nas decisões, diferente do modelo de família que tínhamos no código civil anterior.
O código civil de 1916, estabelecia que o direito de família era o “complexo de normas e princípios que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência. Estabelecia que a família se formava apenas pelo casamento, neste sentido aprisionou o direito de família em leis rígidas e fechadas, estabelecendo uma família patriarcal, patrimonialista e ditatorial. Enfatizava a instituição acima do seu integrante, a tutela maior era a formalidade, que necessariamente deveria proporcionar um equilíbrio e conforto aos cidadãos, porém conforto e equilíbrio dentro de uma família, caberá a própria família decidir o que é, e se realmente é importante.
Hoje isto é inadmissível e impossível a sustentabilidade do antigo entendimento de família, devido a constante mudança e alteração dos valores e dos anseios pessoais. A família pode se configurar decorrente do casamento, da união estável, em grupos afins, ou outra célula fundada no afeto e na solidariedade, então perceba que o fundamento para a constituição da família está no afeto e solidariedade que une os integrantes.
Ocorreu uma transição de uma família de unidade econômica para uma unidade aberta e igualitária, mutável, fundada no afeto, no respeito e na solidariedade entre as pessoas inseridas, nada mais é do que o respeito à dignidade da pessoa humana.
Podemos citar fatos que materializa bem os valores da nova concepção de família, fatos como a flexibilização da moralidade e sexualidade, equiparação entre homem e mulher, diminuição da influencia religiosa e do pater poder e a dissolução do matrimônio.
A possibilidade da dissolução do patrimônio se deu, devido a constantes conflitos nos relacionamentos conjugais, pois existia inúmeros casos de pessoas na ilegalidade e decorrente de tantos problemas resolveram elaborar uma lei que resolvesse os problemas já instaurados e os que ainda viria a surgir.
Desse número exagerado de varias pessoa na ilegalidade, ou seja, casadas, porém vivendo separadas, levou a legislador necessariamente a aprovar a lei do divórcio.
Foi se passando o tempo e surgiu um novo problema, existia muitas pessoas que vivem juntas como família e não tinham proteção do direito. Em 1988 foi promulgada a atual constituição da república, que trouxe em seu corpo normativo uma nova realidade para a família brasileira, entendendo a família como sendo uma instituição propicia a se constituir de varias formas (art. 226 p3º e 4º). Destacamos que este artigo constitucional é meramente exemplificativo, então hoje o a família é plural.
Segundo João Batista Vilela, “o amor esta para o direito de família como a vontade esta para o direito das obrigações”.
Obs: a mulher era praticamente uma semi-imputável, assim dizia o decreto 3200/41, pois dependia da autorização do marido para tudo. Em 1988, veio a constituição da república regulamentando direitos, através de princípios fundamentais a igualdade e dignidade da pessoa humana, assim mudando toda esta imagem de arbitrariedade.
Natureza jurídica e objeto
A natureza jurídica é de norma de direito privado, pois regula interesses privados dos cidadãos, contudo na maioria das situações, são normas cogentes, ou seja, com limitações e restrições de ordem pública, pois busca resguardar direitos fundamentais familiares de natureza irrenunciável, indisponível, inusucapível, personalíssima, direitos que não prescrevem nem decaem.
O objeto é a própria família, sendo ela:
Sentido amplíssimo – diferentes pessoas que compõe um mesmo núcleo afetivo, inseridos terceiros agregado como empregadas domésticas.
Sentido amplo – pessoa que uniram e os parentes de cada uma delas.
Sentido restrito – conjunto de pessoas unidas afetivamente pelo casamento ou união estável, não se leva em conta pessoas que possam agregar. Art. 1711 e 1722 cc/02.
O nosso ordenamento não conceitua a família, isto fica claro na constituição, que de forma sabia abraça todas possíveis constituições de família e expressa que todas terão o amparo estatal.
Admissibilidade de prova ilícita e fonte no direito de família
O ordenamento jurídico brasileiro repudia prova ilícita, pois este tipo de prova afronta a primazia da proteção da pessoa humana, em seus direitos fundamentais. Nosso ordenamento admite prova ilícita no direito penal, mas apenas nos casos que for a única possibilidade de provar a inocência do réu e mesmo assim o bem jurídico lesado pela ilicitude necessariamente deverá ser de valor inferior ao bem jurídico protegido pela prova. Admite também no direito de família, nos casos que houver conflito na proteção de dois direitos tutelado, nestes casos deverá ocorrer a ponderação dos princípios, para assim proteger o bem jurídico realmente relevante, como nos casos de uma escuta ilegal para descobrir a localização precisa de um pai fugitivo da justiça para não pagar alimentos.
A fonte principal é a constituição em seus artigos 226 e 227. Temos também preceitos legais sobre direito de família no código civil, a lei do divorcio (6515/77), a Lei 8560/92 (lei de investigação de paternidade), lei 8069/90 (estatuto da criança e do adolescente), lei 10257 (estatuto do idoso), lei 11340 (lei Maria da Penha) e outras. Lembrando que todas as leis infraconstitucionais têm que estar consonante à lei maior, e não somente estas leis, mas qualquer dispositivo legal infraconstitucional.
Princípios e os valores constitucionais
Os princípios constitucionais estão impressos em nossa constituição com o objetivo de clarear, traçar um rumo e um destino de interpretação e aplicação ao nosso direito, não só de família, mas a todo direito brasileiro. A constituição atual trabalha de forma aberta e acolhedora, para inserir em seu bojo jurídico todas as relações que contenha um espírito de dignidade e preservação da cidadania e consideração as vontades individuais sem romper com as garantias coletivas. É um complexo de efetivação dos direitos humanos. Alguns dizem que os princípios é o “coração da constituição”.
Os institutos de direito de família e do direito privado passam no momento por um filtro constitucional, que nada mais é do que o reconhecimento da superioridade das normas cogentes impostas pelo Estado.
O direito civil contemporâneo vive um momento de releitura, reexame de seus valores e princípios, estabelece uma transição de interpretação condizente com os pilares do ordenamento jurídico e a sustentabilidade da expressão da cidadania nas relações sociais e familiares.
Exemplifiquemos a situação do artigo 1694 cc/02, no qual dispõe serem devidos alimentos somente entre cônjuges, porém a constituição no seu artigo 226 CR, reconhece a pluralidade das entidades familiares, conferindo proteção jurídica a toda e qualquer forma de manifestação de afeto, neste caso, concluímos dentro de uma interpretação constitucional que numa relação homoafetiva, também existe a obrigação alimentícia, ocorrendo conflitos prevalece o pensamento constitucional.
A constituição trouxe tudo que estava em normas espaças e dá uma releitura com base em igualdade e dignidade da pessoa humana.
Destacando que a igualdade é equilíbrio de relações. Esta idéia veio contrapondo a desigualdade que prevalecia nas relações familiares. As mulheres eram consideradas incapazes, submissas; já a dignidade da pessoa humana se fundamenta na proteção dos direitos da personalidade e dos cidadãos integrante da núcleo familiar.
Sendo assim a constituição ressaltou com ênfase a pluralidade de entidades familiares, direito assegurado a qualquer meio de constituição da família, colocando todos meios de constituição familiar em pé de igualdade.
O fundamento desta mudança de concepção de família esta respaldado na dignidade da pessoa humana, na afirmação do ser humano como cidadão de direito, como membro desta célula familiar com voz e com dignidade, desta forma o reconhecimento e o entendimento aberto e expansivo da família torna-se um instrumento de efetivar a dignidade, da personalidade e da emancipação do cidadão.
Consolidou também a igualdade entre homem e mulher, eliminando formalmente o ranço patriarcal enraizado na família brasileira. O assunto ficou bem esclarecido já no artigo 5º, I, no qual declara o respeito a isonomia, e que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Estabeleceu novamente o assunto no artigo 226, no qual delibera que “ os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Ocorre igualdade de decisão também no planejamento familiar e nas decisões pertinentes a responsabilidade da criação, educação, saúde e lazer dos filhos, mudança de nome, sustentabilidade do lar e outros.
O direito do divorcio também ficou adequado a igualdade dos cônjuges, uma vez que qualquer um pode pedir divorcio, ou afastar-se da casa sem perder seus direitos, estendendo que o tal fato, diminuiu o prazo para que ocorresse o divorcio.
CASAMENTO (ART. 1511CC)
É a forma mais tradicional de se constituir família, é uma instituição histórica. Arraigada a disciplina religiosa, contudo na atualidade o conceito de casamento mudou, pois vem sendo encarado como apenas um instituo jurídico de natureza civil, como um dos meios de se constituir uma entidade familiar. É uma forma de constituição de família através de contrato solene com procedimentos próprios.
Conceito
O casamento é muito antigo, por isso temos varias definições, logicamente estas mudanças decorrem do entendimento do Estado vigente no momento.
Antes de conceituarmos devemos salientar a necessidade de deixar a margem do conceito, a idéia de procriação, pois para procriar não temos que casar. Afastar também a idéia de indissolubilidade, uma vez que o artigo 266, CR/88, diz que o casamento pode ser dissolvido por vontade de um ou de ambos os cônjuges. Temos que repelir também o axioma religioso, pois o Estado é laico e o casamento é atualmente um instituto contratual civil.
Afastada estas impropriedades podemos dizer que o casamento é segundo Faria e Rosenvald, uma comunhão de vida, de afeto, através de uma plena integração fisiopsíquica.
Obs: segundo o art. 1511, “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
Estrutura do casamento
A finalidade do casamento é o estabelecimento de uma comunhão de vida, baseada no afeto de um sentimento especial, na solidariedade, no respeito e na valorização do outro. É a busca de um caminho comum. Discordamos de alguns doutrinadores que estabelecem como finalidade do casamento da procriação, educação de filho, aglomeração de patrimônio; isto é algo que não mais tem à ver com a finalidade do casamento.
Natureza jurídica
Temos divergência na doutrina quanto a natureza jurídica do casamento. Podemos apresentar três teorias:
Natureza contratual – decorre da vontade das partes, neste caso o casamento seria um negocio jurídico.
Natureza institucional- um instituto estabelecido por regra jurídica, com finalidade estatal estabelecida e naturalmente com proteção estatal acima de seus integrantes.
Natureza eclética ou mista – considera o casamento como um ato complexo com regras pré-estabelecidas, que se forma através da vontade das partes.
Na atualidade percebemos cada vez mais a supremacia da natureza contratual despontar sobre as outras naturezas. Podemos citar por exemplo a possibilidade de dissolução do casamento pelos seus integrantes em um cartório, neste caso fica nítido a superioridade da vontade das partes sobre a instituição.
Características
O casamento tem no artigo 226, CR/88 e no artigo 1511cc/02, suas principais fontes normativas. Decorrente destes dispositivos, podemos abstrair significativas características como:
Caráter personalíssimo – liberdade de escolha do nubente e liberdade para aceitar ou não a escolha.
Solene e formal – está envolvido de solenidades legais, como o processo de habilitação, publicidade, editais, registro, presença dos nubentes, presença de autoridade competente, presença das testemunhas.
Inadmissibilidade de termo, condição ou encargo – uma vez válido produzirá efeitos imediatos
Normas de natureza cogente – mesmo as normas sendo de direito privado, são de ordem pública, entendam que a liberdade das partes é mitigada pelas imposições legais estatais.
Estrutura monogâmica – quem já é casado não poderá casar novamente antes de dissolver o primeiro casamento.
Dissolução do casamento – poderá ocorrer a qualquer tempo, pela vontade de um ou dos dois cônjuges.
O casamento poderá ser provado a principio pela certidão do registro de casamento (art. 1534 cc), na falta do registro por impropriedade do cartório ou por omissão do serventuário que perdeu ou não fez o registro poderá propor uma ação e provar por meios possíveis como foto, testemunhas, documentos, uso do nome de casado, conhecimento notório da sociedade no local em que vivem etc.
Na dúvida da existência do casamento, prevalece o reconhecimento, “ in dúbio pro casamento”(art. 1547 cc).
Casamentos celebrados no exterior entre nubentes brasileiros por autoridades estrangeiras ou consulares, terá que ser registrado no cartório do domicilio dos cônjuges, até 180 dias a contar do retorno de ambos ou de apenas um ao território nacional (art. 1544 cc).
Impedimentos ao casamento
São proibições impostas pela lei, determinando expressamente as pessoas que não podem constituir matrimônio entre si. Consiste basicamente na pergunta. Quais os que não podem se casar?
Não podemos confundir os impedimentos com a incapacidade jurídica. Os impedimentos são circunstâncias que tira a legitimidade do ato mesmo que tenha capacidade para tal. Ex: menor de 16 anos é incapaz para casar, porém não é impedida de casar com seu noivo, por outro lado é impedida de casar com seu irmão.
Os impedimentos podem ser materiais quando dizem respeito a situações fáticas como o parentesco e formais, quando dizem respeito ao elemento formal da norma.
Uma vez violado o impedimento, o casamento será considerado nulo de pleno direito (art. 1548 cc), sem produzir nenhum efeito e sem nenhuma possibilidade de convalidação por ser uma proibição absoluta. Os impedimentos também serão aplicados a união estável (art. 1723§1º).
OS impedimentos podem ser propostos na publicidade dada pelos editais, tanto quanto na fase de habilitação ou até mesmo no momento da celebração (art.1522 cc), podendo ser declarado de oficio pelo juiz ou MP. Caso ocorra a oposição de um impedimento, deverá ocorrer à sustação da realização do casamento, dando espaço para os cônjuges possam provar o contrário. Ocorrendo um casamento com impedimento, poderá tanto os interessados, quanto o MP ajuizar ação declaratória de nulidade.
As acusações de impedimento devem ser apresentadas por escrito, com provas ou a indicação de onde consegui-las, lembrando que deve se respeitar o devido processo legal, ou seja, dar espaço para efetiva prática do contraditório e ampla defesa dos nubentes.
Os impedimentos são de ordem pública, sendo assim, uma proibição absoluta. Neste sentido o artigo 1521 cc, expressa as proibições (absolutas), deixando claro de inicio que “não podem casar”:
I – os ascendentes com descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II – os afins em linha reta: meu sogro e sogra, cunhados (se dissolver o casamento pode casar com cunhado(a) mais no caso de sogro e sogra nem se a outra parte morrer pode).
III – o adotante com quem foi conjugue do adotado e o adotado com quem foi do adotante;
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau.
V – o adotado com o filho do adotante
VI – as pessoas casadas
VII – o conjugue sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
No artigo IV, temos uma exceção segundo o decreto lei, 3200/41, pois o decreto regula a possibilidade do casamento entre sobrinho e tios, desde que os nubentes apresente atestado de um especialista, atestando que não existe possibilidade de problemas genéticos quanto a um potencial filho do casal. A proibição também poderá ser suprida por uma autorização judicial, na falta da autorização do especialista.
Obs: todos os requisitos de impedimento para o casamento servem para a união estável, menos o de ser casado. Todos os atos impeditivos geram nulidade a qualquer tempo e qualquer pessoa é capaz pode alegar.
Impedimentos resultantes de parentesco
Os incisos I a V do art. 1521 cc, proíbem o casamento entre parentes.
I – as razões são sanitárias, ou mesmo que saúde pública e moral. A proibição de casamento entre parentes é chamada de incesto. É a proibição de casamento entre pai e filha, avô e neta. A ciência nos provou que o índice de deformidades físicas é muito alto nos relacionamentos entre parentes.
II – A segunda proibição esta relacionada com os parentes do outro cônjuge ou companheiro (sogra e genro e padrasto (a) e enteada, art. 1595 cc), este vínculo não se dissolve nunca, mesmo tendo dissolvido o casamento, ficará o vínculo proibitivo com os parentes naturais do ex cônjuge ou ex companheiro(a) (1595,§2º).
III – A preocupação é a moral social, pois veda o casamento entre o adotado e quem foi cônjuge do adotante, bem como entre o adotante e quem foi cônjuge do adotado.
IV – Proíbe o casamento entre parentes colaterais até o terceiro grau, (irmãos e os tios com sobrinhos). Mostra-se uma ampliação da proibição do incesto e da má formação física da pessoa humana. Nesta situação temos uma exceção, quando a proibição incide sobre casamento de tios e sobrinho. Caso tenha um laudo medido certificando que futuros filhos nascerão com saúde e sem nenhuma deformidade física.
V – proibido o casamento do adotado e filho do adotante. Lembre que não tem distinção entre filhos, sendo eles adotados ou de uma união estável, então o inciso mostra-se desnecessário, uma vez que já está inserido na proibição de casamento entre irmãos.
Impedimentos relacionados ao casamento anterior
Os já casados não podem casar novamente antes de dissolver seu primeiro casamento, tal proibição se fundamenta na proibição da bigamia. A bigamia tem conseqüência cível e penal. Esta proibição naturalmente não poderá afetar a união estável, uma vez que a pessoa que esteja separada de fato, poderá constitui uma união estável.
O impedimento somente desaparece com a dissolução do casamento anterior, ou no caso do casamento ter sido considerado nulo.
Impedimento resultante de pratica de crime
A motivação é de índole moral, pois no caso, proíbe-se o casamento do cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu ex cônjuge falecido ou vitima de tentativa. Neste caso pouco importa a cumplicidade no fato criminal, mesmo que não tenha nada a ver com o crime, ainda assim é vedado o casamento. Será necessário o transito em julgado da sentença criminal para que ocorra tal impedimento.
Causas suspensivas matrimoniais
Os impedimentos proíbem a celebração do casamento, já as causas suspensivas recomendam, para que os nubentes não se casem, porém caso venham a se casar, terão que se submeter a imposição do regime de separação obrigatória de bens, neste caso fica afastada a vontade das partes.
Desta forma o legislador valorou a situação e estabeleceu a incomunicabilidade dos bens, contudo a sumula 377 do STF, veio para abrandar esta imposição absoluta estipulado pelo código civil, lembrando que as causas suspensivas não são aplicáveis à união estável (art. 1723§2º),
O artigo 1523 diz: Não devem se casar
I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; evitar confusão patrimonial e resguardar terceiros.
II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; evitar que esteja grávida
III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; resguardar terceiros e evitar confusão dos bens.
IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas; evitar má-fé do tutor ou curador.
§único – provando que não tem nada (inventário negativo), poderá casar pelo regime que quiser. A mulher faz exame e prova que não esta grávida, pois acabando a causa impedia poderá casar com qualquer outro regime. Caso venha a casar com regime de separação obrigatória e futuramente quando não existir mais nenhuma causa impeditiva, poderá, desde que tenha consenso entre as partes, modificar o regime, destacando que não retroage.
Oposição das causas suspensivas
As cláusulas suspensivas não poderão ser suscitadas de ofício pelo oficial do cartório nem pelo juiz, nem pelo MP.
O artigo 1524, dispõe sobre as pessoas que podem arguir causas suspensivas. Pode ser argüida pelos parentes de linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. Pessoa que possa vir a ser atingida pelo ato, também tem legitimidade para argui-las.
Podem ser argüidas no processo de habilitação, ou até mesmo posteriormente a consumação do casamento, através de ação autônoma ou incidental em alguma ação em curso que discuta matéria como separação ou inventario.
As alegações suspensivas devem ser apresentadas por escrito e assinada com as provas ou a indicação de onde as encontram (art. 1529 cc).
Causas suspensivas fundadas em confusão patrimonial
Os incisos I e III do artigo 1523 cc, evita a confusão patrimonial nos casos que o indivíduo quiser casar novamente.
De inicio deverá o viúvo ou viúva, promover a partilha dos bens deixados pelo falecido, para assim proteger o interesse patrimonial dos filhos do primeiro casamento. Lembrando que antes de realizar a partilhas os bens sofrerão a incidência da hipoteca legal. No caso de não ter deixado filho ou de não ter deixado patrimônio não incidirá a cláusula.
O inciso III, regula a possibilidade de inexistência de partilha dos bens decorrentes do casamento anterior, quando um dos nubentes é divorciado. Este fato se dá segundo o artigo 1581, que permite a separação ou o divorcio sem a separação dos bens, geralmente ocorre na separação em cartório.
Causas suspensivas fundadas em confusão de sangue
O inciso II do artigo 1523, estabelece um prazo de dez meses para a viúva ou a mulher cujo casamento se desfaz, poder constituir outro, procura-se com isto proteger a presunção de paternidade.
No caso da mulher esta divorciada, afasta a causa suspensiva uma vez que já permaneceu 2 anos separada de fato. Cristiano Faria e Nelson Rosenvald, entendem que o inciso não mais se justifica pela precisão da comprovação de paternidade através do exame de DNA.
Causas suspensivas fundadas na tutela ou curatela
A finalidade é afastar um eventual prejuízo para o tutelado ou curatelado. A suspensão se extinguirá pela cessação da tutela ou curatela.
Obs: nos casos em que ficar provado, que não incide perigo às hipóteses resguardadas, poderá o juiz dispensá-las (art.1523, parágrafo único). O pedido pode se dá na habilitação ou posteriormente, através de ação própria ou incidental em outra ação (separação ou inventario).
Obs: casamento submetido a causa suspensiva com conseqüência do regime de separação obrigatória dos bens, poderá no futuro os cônjuges requerer a mudança para outro regime, desde que ambos cônjuges estejam em acordo e que a causa originário da obrigatoriedade não exista mais.
Obs: O art. 1523 está ligado com o art. 1641, pois completa seu corpo regulamentar.
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Processo e habilitação
A habilitação do casamento terá que passar por um processo que vai analisar a situação dos pretendentes, pois o casamento é um contrato solene e personalíssimo, sendo assim deverá anteriormente ser analisado os impedimentos, as suspensões e a presença do MP, e somente depois do sujeito passar pelo processo o juiz expedirá uma autorização para que dentro de 90 dias possam casar-se, caso ultrapasse os 90 dias deverá os pretendentes passar novamente pelo processo de casamento. O prazo começa a ser contado a partir da autorização proferida pelo juiz de paz.
O artigo 1525 regula o procedimento de habilitação do casamento. Para os que declarem pobre no sentido legal, o procedimento de habilitação será gratuito.
Capacidade para o casamento
O Estado tem o interesse em que o casamento seja válido, sem nenhum impedimento. Sendo assim os impedimentos que obstam a celebração do casamento por motivo de incapacidade, poderá ser suprida por uma autorização judicial, como nos casos dos menores de 16 anos, situação em que a autorização judicial irá suprir a falta de idade (art. 1520cc).para evitar pena criminal, quando seja anseio dos menores e dos pais ou em caso de gravidez.
No caso da gravidez, necessita da comprovação do exame medico e deve levar em conta os motivos pessoais dos nubentes, pois o casamento obrigado não justifica o suprimento judicial.
O inciso VII do artigo 107 do CP, foi revogado pela lei nº 11.106/05, assim extinguindo a possibilidade de extinguir a punibilidade do crime pelo casamento com a vítima, porém em situações em que os namorados já tinham uma vida sexual ativa, ou que tem consciência da responsabilidade do casamento e já planejavam o fato, não parece impossível esta extinção da punibilidade “entendimento de Cristiano Farias e Nelson Rosenvald”.
Quando o menor tem menos de 18 anos e mais de 16 anos e quer casar-se, necessariamente terá que ter a autorização dos pais (art. 1517), porém caso os pais não concordem com o casamento, o juiz poderá efetuar através de uma sentença o suprimento de consentimento.
A ação poderá ser proposta pelo nubente interessado, pelos nubentes ou pelo MP, no caso de ser proposta pelo próprio nubente, terá que ser assistida pela defensoria pública, no caso de sua atuação ou por advogado constituído, neste último caso, teríamos uma situação de curador especial, que será solicitado já na própria petição inicial.
Obs: o suprimento judicial serve como um remédio contra a tirania de certos pais.
No casamento realizado com suprimento de idade, terá necessariamente que se submeter ao regime obrigatório de bens (art. 1641 II CC), podendo posteriormente a aquisição da capacidade, pleitear mudança no regime (art. 1639 §2º cc).
O casamento com autorização dos pais ou suprimento judicial, implica na emancipação, lembrando que mesmo que futuramente se dissolva não retornará o emancipado a ser incapaz, salvo no caso do casamento ser nulo, desta forma os efeitos de nulidade retroagirá ao inicio da situação de fato.
Fases da habilitação
Temos 4 distintas fases:
- fase de requerimentos e apresentação da documentação – os nubentes devem comparecer diante do cartório civil, requerer o processamento da habilitação por escrito, apresentar documentos (art. 1525 cc);
Certidão de nascimento ou algo similar – comprovar a idade, se necessário apresentar autorização dos pais ou suprimento judicial para a prática do ato caso for necessário (menor)
Testemunhas para evitar algum impedimento – declaração de pelo menos 2 pessoas parente ou não, que conheçam o noivo, e declare não conhecer nenhum impedimento para a prática do ato.
Esclarecimento do estado civil e residência – pra uma melhor apuração e demarcar a circunscrição, ou seja, a competência para a execução do procedimento.
Viúvo, divorciado ou com casamento anulado – caso seja viúvo, deverá apresentar a certidão de óbito, se divorciado apresentar o registro do divorcio e caso tenha ocorrido o fato de ter seu casamento anulado deverá apresentar a sentença declaratória de nulidade transitada e julgada.
- fase da expedição de editais de proclames – será publicado no próprio cartório e na imprensa oficial, contendo um prazo de 15 dias para que o impedimento seja apresentado, prazo a partir da publicação dos editais, no caso de domicílios distintos será publicado em ambos. No caso de ocorre impedimentos, os nubentes serão notificados pelo oficial com um prazo de 3 dias para provarem o contrario. Segundo o artigo 1527, o juiz poderá dispensar a publicação dos proclames (ouvido o promotor), nos casos de urgência (iminência de um parto ou uma viagem emergencial, risco de vida de algum dos nubentes etc). NA situação que envolve risco de vida (art. 1540), poderá ser dispensada até a própria habilitação (perigo de morte).
- ultrapassado o prazo da publicidade dos proclames, o procedimento será analisado pelo MP, depois homologado ou não pelo juiz, com total respeito ao devido processo legal e duplo grau de jurisdição.
- homologada o oficial irá registrá-la, com validade de 90 dias, sendo o prazo decadencial. Esgotado os 90 dias, deverá os nubentes retornar ao inicio do requerimento de habilitação.
Existência, Validade (Nulidade e anulação do casamento).
Existência
É a base dos demais, mesmo sendo todos autônomos. É o plano do ser, a inexistência fala da falta de elementos fundamentais, é um nada jurídico, é um não casamento.
Na possibilidade de faltar o consentimento de um dos nubentes, (pratica de coação), na impossibilidade de celebração por falta de autoridade, juiz de direito, de paz, ministro de alguma religião ou cônsul (art. 1535 cc),
Obs: falta de autoridade – não tem autoridade no local.
Falta de competência – existe autoridade, porém não é revestida da autoridade necessária para a pratica do ato.
É necessário ainda que o ato se cubra das formalidades previstas na lei (art. 1535 cc).
Validade
Verificada a existência, passaremos a verificar a validade do casamento, verificando a presença de requisitos legais pertinentes a forma, conteúdo e objeto, bem como limites a autonomia privada das partes.
No sistema jurídico e não diferente no direito de família, termos a possibilidade de ato nulo (art. 1548 cc) e ato anulável (art. 1550 cc). A nulidade atenta interesses de ordem pública, atenta contra a coletividade, então qualquer pessoa poderá suscitá-lo, já a anulabilidade atenta interesse privado, interesse individual, neste sentido apenas os interessados poderiam suscitá-los. Dentro da validade poderemos ter:
Nulidade – (Art. 1548) - É nulo o casamento que contenha vício grave, insanável, sendo assim não poderá ser convalidado. A nulidade é decorrente da violação de preceito de ordem pública. Produz efeitos ex tunc, sendo que as partes voltam ao estado civil anterior, lembrando que o casamento é um contrato solene e personalíssimo.
O casamento nulo não produz qualquer efeito, poderá ser reconhecido de ofício pelo juiz, ou a requerimento de algum interessa ou pelo próprio MP (art. 1549 cc).
Não há prazo de prescrição para a impugnação do casamento nulo. Porém caso as partes interessem, poderão através da conversão substancial (art. 170 cc), submeterem a uma união estável.
Para desconstituir um casamento nulo, deverá ser proposta uma ação declaratória de nulidade, com participação do MP como custos legis. Tal ação poderá vir acompanhada com o pedido de separação de corpos e tramitará em procedimento ordinário, admitindo reconvenção.
O foro para ação é o do domicílio da mulher, assunto problemático, pois temos doutrinadores que entendem que o preceito é inconstitucional, porém, no nosso entender não tem nada a ver a discussão, pois visa dar um equilíbrio entre as partes.
Art. 1548 – é nulo o casamento contraído:
I – pelo enfermo mental, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
II – por infringência de impedimentos (art. 1521);
Anulável – (Art. 1550) - É anulável o casamento que contenha defeitos leves, porém existe e gera efeitos até que seja decretada judicialmente por ação anulatória sua desconstituição, de autoria exclusiva dos interessados. Neste sentido, por iniciar gerando efeitos poderá ser sanado o vício e tornar-se ratificado. A anulabilidade decorre de interesse privado, sendo que produz efeitos até que lhe seja suscitada sua desconstituição através da ação anulatória de autoria exclusivamente dos interessados.
Esclarecendo ainda que o prazo para a ação prescreve e o juiz não poderá reconhecê-lo de ofício. A ação anulatória necessita da participação do MP, permite a reconvenção se necessário e o juízo competente será do domicilio da mulher. A sentença anulatória não afeta a presunção de paternidade.
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar; defeito de idade núbil , não pode casar um menor de 16 anos, exceto com o suprimento judicial de idade. Caracteriza um defeito de idade e a prescrição é de 180 dias;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; menor de idade núbil, menor de 18 e maior de 16, somente poderão casar com a autorização dos pais ou seu suprimento judicial de autorização, a participação dos pais na celebração do casamento significa uma autorização tácita. Caracteriza uma falta de consentimento e a prescrição é de 180 dias;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; erro de vontade, coação, mas somente a coação moral gera anulabilidade do casamento. Erro essencial quanto a pessoa, erro quanto a qualidade, porém o erro tem que tornar o convívio insuportável, que seja contraído antes do casamento e descoberto pelo outro cônjuge posterior ao casamento. Pode ir de uma doença; falta de caráter de honra ou boa fama a um ronco; que já foi estuprada; defeito físico; doença contagiosa; doença mental grave; pratica de crime anterior ao casamento. Os defeitos tem prazos e decai o direito. Caracteriza erro essencial e prescreve em 3 anos; e na coação prescreve em 4 anos;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; incapacidade relativa, pode ser anulável o casamento de quem não consegue mostrar de forma inequívoca seu consentimento. É uma incapacidade relativa por causa psíquica e prescreve em 180 dias;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; anulação de casamento realizado pelo mandatário após revogação do mesmo, pois o mandatário estava de boa-fé, mas tais poderes já estavam suprimidos. Caracteriza uma revogação de mandato e prescreve o direito de ação em180 dias;
VI - por incompetência da autoridade celebrante. por autoridade incompetente em situações que tem uma autoridade competente, porém sua competência é destinada a outras incumbências. Incompetência da autoridade celebrante e prescreve o direito em 2 anos;
Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.
Segundo os artigos 1560, teremos diferentes prazos prescricionais para propositura da ação anulatória.
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de:
I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;
II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;
III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;
IV - quatro anos, se houver coação.
§ 1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.
§ 2o Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.
Eficácia
O casamento existindo e sendo válido, naturalmente estará produzindo efeitos. Poderá ocorrer situações que mesmo não sendo válido, mas ainda assim estará produzindo efeitos.
Ação de estado
Toda ação que tiver como objetivo mudar o estado civil, a competência será na vara de família. “troca de sexo, adoção, separação, casamento...
Obs: a discussão sobre a mudança de sexo e nome é pacificada no sentido de que nada impede que ser deferida, e estão sendo deferida no decorrer das proposituras. Contudo o conflito do momento está na possibilidade de emitir um novo registro sem que esteja constando no rodapé os detalhes da modificação e que ocorrera por decisão judicial. “aos nossos olhos o registro não deve conter nenhum detalhe, pois estaria evitando constrangimento e discriminação por parte de uma sociedade preconceituosa, caso algum terceiro se sinta lesão com a falta de informação deverá procurar judicialmente seus direitos. Entendemos que o prejuízo a um terceiro é infinitamente inferior ao prejuízo que o titular da modificação sofrerá, caso tenho os detalhes expressos no registro”.
Casamento putativo
Quando a pessoa é levada a acreditar que realmente esta casada, torna-se válido o casamento para quem é levada a acreditar que ocorreu o casamento. Decorre desta validade a aquisição de direitos à pessoa enganada, mesmos direitos que um casamento formal e solene.
Efeitos do casamento
São conseqüências adquiridas pelos cônjuge, inserindo-se no seio familiar e dele com terceiros, como para os filhos ou a própria sociedade. Deste modo teremos os efeitos pessoais, patrimoniais e sociais.
Efeitos pessoais
Segundo o artigo 1511, o principal efeito pessoal é a comunhão de vida com igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. Estamos inseridos no paradigma constitucional da dignidade da pessoa humana, oposto ao paradigma anterior que dava poderes ao marido para se estabelecer como o chefe da sociedade conjugal, submetendo a mulher a suas vontades. Atualmente os dois são responsáveis pelos deveres da família (art. 1565), responsável pela manutenção da casa (1568 cc), salvo casos excepcionais de doença ou interdição (1570 cc), ambos tem o direito de sobrenome do outro. Podemos analisá-los separadamente:
A possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge – é um atribuo da personalidade que designa a individualização da pessoa. No casamento um dos efeitos é a possibilidade do acréscimo do sobrenome do outro cônjuge (art. 1565§1º), será facultativo e permitido tanto ao homem quanto a mulher. O acréscimo pode ser feito na habilitação para o casamento, quanto posterior ao casamento. Pode ainda um dos cônjuges resolver retornar ao nome original, mesmo que esteja na Constancia do casamento. Ocorrendo uma separação ou divorcio os cônjuges tem liberdade para retirar ou não o sobrenome do outro, salvo situações do artigo 1578, situações em que fique demonstrada a culpa grave do cônjuge e que a manutenção cause um grave dano ao ex-cônjuge.
Obs: Segundo Farias e Rosenvald, deveria ser suprimida a possibilidade da mudança do nome, pois isto não trás nenhuma felicidade , ou melhor, a felicidade de uma família não está no nome e sim no afeto e solidariedade entre seus integrantes.
Pensamento do blog.......
Fixação do domicílio conjugal – segundo o artigo 1569, o domicílio do casal será escolhido pro ambos os cônjuges, e não necessariamente terão que ficar o tempo integral no domicílio, pois, poderá ocorrer a necessidade de se ausentar para exercer seu trabalho, seus encargos públicos, como a situação de um professor que da aula ou de um cônjuge que estuda fora e fica a semana em outra cidade.
Os direitos e deveres recíprocos – (art.1566 cc) - são essenciais para o aperfeiçoamento da plena comunhão de vida entre os cônjuges, atinge cada um em sua individualidade, porém se substanciam de forma conjunta, sendo eles:
A fidelidade recíproca – representa o respeito e consideração ao outro, estabelecendo assim a consolidação da monogamia conjugal.
Vida em comum no domicílio conjugal – (coabitação) – é consolidar sua vida em um domicílio comum, com participação nas decisões e no desenvolvimento do lar, porém não tem nada a ver com obrigação sexual, como dizia alguns doutrinadores, pois a constituição tutela a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana e a obrigatoriedade sexual tornaria o casamento um meio de se obter o sexo de forma obrigatória.
Temos a mútua assistência ou respeito mutuo - inciso III, que significa a parceria com o outro cônjuge em suas deficiências e necessidades, na saúde e na doença; já o respeito é algo muito subjetivo e cabe a cada família entender a respeito do assunto,
Tem também o dever de guarda, sustento e educação dos filhos – este dever está mais ligado a paternidade ou maternidade do que ao casamento.
Efeitos sociais
A eficácia do casamento produz de início a constituição de uma entidade familiar (CR, art. 226 §§ 1ºe2º), mas não somente o casamento, mas qualquer forma de constituição, como por exemplo, a união estável. Toda constituição familiar detém a mesma proteção constitucional de seus direitos, não podendo jamais ocorrer discriminação devido ao meio de constituição.
O planejamento familiar é um efeito social, exercido pelos cônjuges, sem interferência estatal.
A emancipação também é efeito do matrimônio, uma vez que adquire capacidade para os atos da vida civil, porém, caso se desfaça por viuvez, separação ou divórcio, não retornará ao estado de incapacidade.
O surgimento de parentesco por afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro (art. 1559 cc), estabelece conseqüências como impedimento matrimonial entre ambos.
Modificação do status original da personalidade de cada cônjuge, pois as relações com terceiros necessariamente se darão com mais formalidade e participação dos dois.
Estabelece a presunção de paternidade dos filhos nascido na Constância do casamento (1597 cc), estabelecendo que os filhos são derivados do indicado nas núpcias.
Obs: Parte da doutrina pensa que, na união estável também se encontra tal presunção, o pensamento se baseia em uma interpretação constitucional, que os filhos não podem ser tratados com discriminação.
Efeitos patrimoniais
Além de gerar efeitos pessoais, gera também efeitos patrimoniais decorrente das relações jurídicas entre si e terceiros. Assim preocupado com o patrimônio, o código civil exige que seja estipulado o regime de bens a ser adotado pelos cônjuges, estabelecendo assim a forma que se dará uma futura divisão ou sucessão dos bens.
Os cônjuges que resolverem adquirir sociedades entre si ou com terceiros não poderão estar casados no regime de comunhão universal de bens e nem no regime de separação obrigatória. Caso estejam nesta situação devem mudar o regime, já que não podem mudar o regime por força legal, poderá dissolver o casamento para constituir a sociedade ou não constituir uma sociedade. Os contratos sociais anteriores ao código de 2002, poderão continuar vigentes, baseando-se na força do ato jurídico perfeito (art. 5º,XXXVI, CR/88).
Celebração do casamento
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O artigo 1533 dispõe a celebração do casamento.
Art. 1535, diz a forma de fazer a celebração do casamento. Neste caso tem que ter a vontade das partes e do Estado e tem que obrigatoriamente ser proferidas a letra do artigo 1535, pois o ato é solene. Esta formalidade exacerbada não quer dizer que o casamento é o meio mais importante para constituir família.
Deverá ser marcado previamente o local (cartório civil, fórum ou em algum culto, depende da autoridade competente para tal), horário, testemunhas, presença dos nubentes e nos casos em que a celebração não for no cartório civil, exige-se a presença o oficial do cartório, já nos cultos religiosos a presença poderá dar-se ou não, não ocorrendo a presença deverá os noivos levar o registro civil a cartório para o registro em até 90 dias.
Obs: se casar somente na igreja sem autoridade competente juridicamente, não tem nenhum valor civil, poderá ser no máximo uma união estável.
Obs: hoje o direito de família começa se preocupar com a causa dos fatos e não com a culpa, deixando de lado a preocupação de saber quem é culpado, para procurar saber a causa das desavenças. No momento que você sabe a causa, você consegue trabalhar melhor com os problemas.
REGIME DE BENS ENTRE CONJUGUES
O patrimônio dentro da comunhão familiar
Do casamento, decorre vários efeitos jurídicos e sem duvida um deles é o efeito proporcionado pelos bens, porém o casamento se fundamenta na proteção dos seus integrantes, ou seja, da dignidade da pessoa humana, sendo assim, a finalidade do casamento é a comunhão plena de vida.
Desta comunhão plena de vida, temos pontos pertinentes ao patrimônio, como a sustentabilidade da família, estudo dos filhos, manutenção do lar, que geram obrigações e relações reais.
Neste sentido, o patrimonial familiar, serve como sustento da própria família e como meio de acumulo econômico, sendo assim necessariamente estes bens, ou estes patrimônios deverão estar submetidos a regras de proteção e de garantia nas relações econômicas sociais, uma vez que originalmente são tutelados pelo Estado como meio de elevar e substancializar a dignidade da pessoa humana.
Em virtude dos efeitos patrimoniais decorrente do casamento, o código civil constituiu regimes econômicos que o regulam de forma diversificada, para que os nubentes tenham através de sua autonomia, a possibilidade de escolha do regime mais adequado a sua situação, salvo lei em contrário.
Na verdade o regime patrimonial é um estatuto que regula o casamento através do instrumento jurídico denominado regime de bens do casamento, que tem como finalidade regular os patrimônios dos cônjuges antes, no decorrer e posteriormente ao casamento.
Introdução, função e entendimentos do regime de bens
De início precisamos entender que é muito diferente o regime de bens de comunhão de bens, segundo alguns doutrinadores regime de bens regula os interesses econômicos do casamento, porém segundo outros doutrinadores regula interesses não só do casamento mas também da união estável, uma vez que esta se submete em regra a comunhão parcial de bens. Sendo assim os efeitos são decorrentes do regime em vigor entre os integrantes da comunhão familiar e referente a terceiros externos a relação.
Art. 1639 – “é licito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”.
Neste sentido caberá aos nubentes antes da realização do casamento a escolha do regime de bens, porém segundo o artigo 1653, será necessário um pacto antenupcial através de escritura pública a ser registrada em cartório de imóveis (uma liberdade condicionada a formalidades legais). Entendam que o pacto deverá ocorre anterior ao ato do casamento e seu conteúdo será unicamente pertinente ao patrimônio, jamais sobre deveres, direitos pessoais ou ainda sucessões patrimoniais.
Contudo, caso não exista pacto nupcial ou este seja nulo, aplica-se um regime supletivo da vontade, ou melhor, a comunhão parcial de bens. É dizer que, no silêncio dos interessados ou na invalidação do pacto, o regime será a comunhão parcial. Neste sentido é evidente que outro regime escolhido terá que se dar por pacto antenupcial através de escritura pública e registrada em cartório imobiliário.
Esta vontade de escolha também é obstruída por imposição legal a um regime de separação obrigatória (separação legal). O artigo 1641, tem como intuito proteger determinadas pessoa que resolvem casar-se. A intenção é evitar o confusão dos bens, sendo assim, ainda que manifesta vontade através de um pacto antenupcial, não terá nenhum efeito jurídico, terá que se submeterem ao preceito legal.
As possibilidades são varias:
Art. 1641 – é obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; (art. 1523 cc)
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Segundo nossos doutrinadores a limitação referente a idade é inconstitucional, pois, fere a dignidade da pessoa humana, e a constituição não prevê tal limitação. Fere a autodeterminação do idoso e a liberdade individual. Segundo Caio Mario, em qualquer idade poderá ocorrer casamento por interesse, não apenas nesta faixa etária.
No mesmo sentido nossos doutrinadores, discordam da obrigação do regime de separação obrigatória nas situações em que ocorra o suprimento judicial, uma vez que houve a participação do MP e do judiciário, neste sentido não deveria mais o Estado estar intervindo nas vidas alheias por bobagem.
Lembramos ainda que cessada a causa que originou a obrigação, poderão os cônjuges propor ação judicial pra fazer a mudança que lhes interessarem.
Não podemos deixar de falar da sumula 377 do STF, segundo a qual diz que, “no regime de separação legal de bens comunica-se os adquiridos na Constância do casamento”.
Do enunciado podemos concluir que nas situações em que o casamento se de por obrigatoriedade legal, deverá incidir a sumula, já nas situações em que a separação dos bens for de escolha livre e convencional dos nubentes, não entendemos nenhuma aplicação da dita súmula.
Diferentes Regimes
O código civil estabelece quatro tipos diferentes de regime de bens para o casamento e união estável:
É necessário existir um sistema regulamentando isso tudo, pois, essa sociedade dura no tempo, e pode acontecer de acabar, por isso devem existir regras disciplinando.
É permitido aos nubentes escolher um regime próprio, com peculiaridades próprias do casal, desde que não fira preceitos legais. Lembrando mais uma vez que, regime diverso da comunhão parcial dos bens, necessariamente terá que ter pacto antenupcial, feito por escritura pública e registrado em cartório imobiliário.
- comunhão parcial dos bens (art. 1658 a 1666) – comunica-se apenas os bens adquiridos na Constancia do casamento, os bens adquiridos antes do casamento são de privados dos cônjuges.
- comunhão universal (art. 1667 a 1671 ) - comunica-se tudo, salvo herança e doação ou incomunicabilidade.
- participação final dos aquestos (art. 1672 a 1682) – equipara os ganhos e divide o patrimônio excedente sobre o patrimônio do outro, poderá antes do casamento convencionar a porcentagem a ser aplicada.
- separação dos bens (1678 a 1688 ) – o patrimônio não se comunica, ou seja, o que tinha antes do casamento é patrimônio privado de cada cônjuge.
Obs: É importante escolher o regime de separação de bens, porém muitos não se preocupam e aí fica sendo o da comunhão parcial
Obs: Na União Estável, desde que não tenha contrato de convivência estipulando regime diferente, serão regime da comunhão parcial de bens.
Obs: Pacto antenupcial é um contrato antes do casamento para estabelecer a regra da comunhão de bens.
Obs: subrogação permite a substituição do bem, desde que provado a substituição do novo bem pelo anterior.
Mutabilidade
Segundo o artigo 1639 §2º, será possível a alteração do regime de bens posteriormente a celebração do casamento, desde que respeitando preceito legal. No código anterior a regra era a inalterabilidade, já com a vigência do atual código civil, ficou prescrito em lei, a possibilidade da alteração.
No preceito legal atual deve ser respeitado alguns requisitos, para que seja preservado direitos de terceiros e dos próprios consortes. Segundo Orlando Gomes, a imutabilidade absoluta ou a variabilidade incondicionada podem proporcionar prejuízo.
Os requisitos podem ser:
- pedido formulado por ambos os cônjuges;
- autorização judicial em procedimento da jurisdição voluntária;
- indicação do motivo relevante;
- inexistência de prejuízo de terceiro e dos próprios cônjuges;
De início, a modificação do regime necessita da aquiescência dos dois cônjuges, sendo assim a ação para modificação do regime de bens, necessita dos dois cônjuges no pólo ativo, ou seja, litisconsortes ativo necessário. As partes necessariamente terão que estar representadas por advogado, uma vez que a modificação terá necessariamente que ser proferida por sentença meramente declaratória, ou seja, decorrente de procedimento de jurisdição voluntária.
Para que ocorra a mudança, terá que se formular um motivo relevante, para que evite a preponderância da vontade individual de um cônjuge sobre o outro e para evitar fraude contra algum terceiros interessado, o motivo relevante deve ser analisado no caso concreto.
Para que a alteração não prejudique a terceiros, deverá o juiz promover uma analise profunda sobre a existência de dividas, fazer respeitar os prazos de publicidade dos editais, pois assim dará uma publicidade mais ampla possível.
Será necessária a intimação do MP, em relação a retroatividade dos efeitos, depende do caso concreto, mas nada impede que, as partes peçam nos autos do processo. Uma vez proferida a sentença, deverá ser averbada nos cartórios de registro de imóveis, caso os cônjuges sejam empresários, deverá necessariamente ser averbada no registro público de empresas mercantis.
Nas situações de regime obrigatório, caso extinta a causa da obrigatoriedade, poderá alterar o regime.
Eficácia do regime de bens no casamento
Os regimes de bens dependem da ocorrência do casamento, produzindo eficácia a partir da data da celebração, porém já nos regimes diversos do legal, será necessário o pacto antenupcial com estipulação do regime de bens, porém caso estiver viciado, o efeito pretendido com o casamento não poderá ocorre, prevalecerá neste caso o regime de comunhão de bens.
A eficácia perdura até que ocorra um divórcio ou morte de um dos cônjuges. Contudo a separação de fato também afasta a eficácia do regime de bens, porém necessariamente será necessário provar materialmente o marco temporal da separação de fato.
Regime de bens na União Estável
Segundo artigo 1725 cc, inexistindo regulamentação contratual em contrário (através do contrato de convivência), as regras serão do regime de comunhão parcial de bens. Assim por respeito ao princípio da liberdade de escolha. Sendo assim a colaboração afetiva para aquisição dos bens é presumida, assim comunicam os bens adquiridos na constância da união estável.
O regime de bens pode ser modificado no decorrer da união estável, independendo de escritura pública, participação de MP e de homologação judicial, pois a modificação se dá pro vontade privada das partes por simples contrato particular.
Então os companheiros poderão escolher o regime previamente, através de um contrato de convivência, na falta desta escolha, aí sim, será suprido pela vontade legal estatal, ou seja, o regime de comunhão parcial dos bens.
A administração dos bens pelos cônjuges
Em regra os atos devem ser praticados com o consentimento dos dois cônjuges com igualdade em condições, devem compartilhar a administração, a criação dos filhos, devem juntamente coordenar a comunhão de vida adquirida com a instituição da família.
Porém o código civil preocupado com o bom convívio da vida familiar resolveu estabelecer através do artigo 1642, situações em que independente do regime de bens de qualquer um dos cônjuges poderão praticar atos livremente sem o consentimento do outro cônjuges, nos parece que o código estabelece um consentimento presumido, ou seja, um cônjuge poderá praticá-los, desde expresso no artigo já citado, sem a vênia do outro cônjuge.
Esta situação fundamenta-se no respeito individual aos cônjuges, pois mesmo casados, deve ser respeitada a vida pessoal de cada um.
Atos que independem do consentimento do cônjuge
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:
I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647;
II - administrar os bens próprios;
III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
No inciso I, temos a possibilidade de profissionais liberais, autônomas. O inciso II, dá permissão ao cônjuge de administrar seus próprios bens que não estão em comunhão com o outro cônjuge.
Os incisos III, IV, V, estabelece legitimidade individual para proteger seus interesses numa demanda judicial.
O inciso V nos parecer inútil, pois mesmo que o cônjuge esteja casado, porém separado de fato, poderá constituir outra família, a partir daí, os bens adquiridos não se comunicam com os do outro relacionamento, pois a própria lei já estabelece que na falta de regime escolhido na união estável pelos companheiros, será estipulado pelo Estado a comunhão parcial de bens.
No inciso VI, fica claro que não sendo vedado por lei, poderá o cônjuge praticar todos os atos que quiser, tal situação se dá em respeito ao artigo 5º,II, da constituição.
Na possibilidade de um cônjuge praticar ato permitido por lei, porém violando direitos de terceiros, responderá até o limite de sua parte caso venha a ocorrer ação de regresso por terceiro.
Atos que dependem do consentimento do cônjuge
Temos atos que dependem do consentimento expresso do outro, possibilidade que recebe uma interpretação restritiva por se tratar de limitação de direito, sendo assim o rol é taxativo.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
Esta vedação não incide nos bens moveis, independente do valor. Deve ser destacado ainda a possibilidade de exigir outorga para alienar ou onerar bem imóveis ainda que não integre a comunhão do cônjuges. A explicação se dá pela comunicação dos frutos, assim definido no artigo 1.669, ”a incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento”.
No inciso II, exige a outorga para compor parte em ação sobre bens ou direitos. Já no inciso III, para que um cônjuge preste aval ou fiança, deverá obter o consentimento do outro. Por fim o inciso IV, esclarece que não pode o cônjuge fazer a doação de bens comuns, ou que possam a fazer parte de futura meação sem consentimento do outro.
A prova do consentimento será dará no próprio instrumento, ou seja, se o negócio exigir escritura pública, deverá constar nesta, o consentimento.
O ato sem consentimento é um ato anulável e não nulo de direito.
A inaplicabilidade da exigência de outorga á união estável
Segundo nossos doutrinadores, não será obrigado a exigência de outorga na união estável, uma vez que não se exige registro público da relação, dificultando a marcação do limite temporal de sua origem. Desta forma os terceiros de boa fé ficam desprotegidos em sua relação jurídica com algum dos cônjuge.
Falam ainda que não têm dispositivo legal impositivo, porque a união estável é uma relação de fato e não jurídica. Defende a possibilidade de garantia do terceiro de boa-fé que adquiriu um imóvel sem ter conhecimento da situação real do casal. O cônjuge prejudicado poderá propor ação contra o outro cônjuge e jamais contra o terceiro.
Nossos doutrinadores sugerem, que os companheiros registrem os bens em nome dos dois, assim naturalmente propiciará uma maior segurança, tanto aos companheiros quanto aos terceiros de boa-fé.
Diferentes regimes de bens
Regime de comunhão parcial dos bens
O regime de comunhão parcial dos bens estabelece-se legalmente quando ocorre omissão dos nubentes, ou seja, quando os nubentes não escolhem o regime ou quando escolhem um regime diverso, através do pacto nupcial ou quando este se mostrar nulo.
No regime de comunhão parcial dos bens entram os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso (compra e venda), ou eventual (prêmio ou ganhar na loteria), excluído os bens adquiridos antes das núpcias ou durante o casamento a titulo gratuito (doação ou herança). O entendimento aplica-se a união estável.
Excluí-se os bens adquiridos antes do casamento pelo fato de não existir a colaboração recíproca, já os bens adquiridos onerosamente ou eventualmente mesmo sem onerosidade na constância do casamento, são chamados de bens comuns. Integram ainda o patrimônio comum, os frutos decorrentes dos bens particulares de cada consorte (aluguel, benfeitorias).
Não integram a comunhão parcial:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Situações como o FGTS e indenizações trabalhistas, comunicam segundo entendimento do STF, mesmo após a ruptura do casamento, pois a causa aquisitiva se estabeleceu na constância do casamento.
Moveis adquiridos pelo sistema financeiro, com data do contrato anterior ao casamento, neste caso deverá fazer um calculo contábil, ou seja, separar o valor pago antes de casar do valor pago posterior ao casamento, uma vez somente o valor pago posterior ao casamento se comunicará.
Os bens que forem adquiridos por sub-rogação também irão se comunicar, desde que devidamente provada a sub-rogação.
Obs: a administração dos bens comuns é responsabilidade de ambos cônjuges, e a administração dos bens particulares e de única exclusividade de seu respectivo titular.
Regime de comunhão universal de bens
O regime proporciona a formação de uma massa patrimonial única para o casal, atingindo créditos e débitos e comunicando bens adquiridos anterior ou posteriormente ao casamento, assim podemos concluir que cessa a individualidade patrimonial, ocorrendo uma unicidade dos bens.
Cada participante terá direito à meação sobre todos os bens que compõe a massa patrimonial.
O regime necessita necessariamente de um pacto nupcial, porém a presunção não é absoluta, uma vez que o artigo 1668 estabelece algumas exceções:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Os frutos dos bens com cláusulas de incomunicabilidade, comunicaram-se. As dívidas provenientes de ato ilícito entram na comunhão universal, independente do favorecimento do casal, se dá pela ampliação da proteção da vitima.
A comunhão universal se mantêm enquanto o casal estiver convivendo, lembrando que será cessada pela separação de fato.
É imprescindível a anuência do outro para que efetivo alienação ou gravame de ônus real sobre imóveis, inclusive sobre aqueles excluídos da comunhão, mas que seus frutos nela ingresse.
Regime separação convencional ou absoluta de bens
O regime de separação convencional dos bens, obsta a comunicação de todo e qualquer bem adquirido para cada cônjuge, antes ou depois do casamento, seja a título oneroso ou gratuito, fica inexistindo qualquer ponto de interseção dos bens.
O regime afasta uma concepção patrimonialista, dispensa a outorga do cônjuge para alienar ou onerar imóveis, bem como fiança ou aval.
Cada cônjuge é individualmente responsável pelas suas dívidas. O regime se caracteriza pela administração particular dos bens, liberdade de disposição patrimonial, responsabilidade individual pelas dividas e obrigações assumidas, salvo para manutenção do lar.
Regime de participação final nos aquestos
Cada cônjuge possui patrimônio próprio e irão dividir os bens adquiridos pelo casal a titulo oneroso na constância do casamento.
Cada cônjuge administra seu bem e é responsável pelas suas dividas, sendo estas maiores que seu patrimônio não obriga os demais.
Obs: é um sistema novo, sem nenhuma tradição em nosso país.
União estável
Na união estável o casal age como se casado fosse, tem um estado de aparência, igual a posse, situação em que o individuo age como proprietário fosse.
A união estável deve ser demonstrada por atos ou situações do dia a dia. Hoje temos que diferenciar a união estável do concubinato, pois este, é uma situação que não é protegido pelo direito de família, é uma situação existente externa ao casamento, não tem nenhum vínculo nem deveres como o de fidelidade e solidariedade.
Elementos caracterizadores da união estável
O tempo não é tão importante, apenas para mostrar esta estabilidade desta união.
Filho, não é importante, mas não é imprescindível.
Patrimônio – na união estável, tem que mostrar situações como dependência em plano de saúde, conta de clube juntos, cartão de credito juntos, morar juntos. A intenção é provar o inicio da intenção de constituir família.
Obs: contrato de convivência – através de escritura pública, para dar mais força, uma vez que é apenas um meio de prova dentre vários, principalmente por constar data.
As conseqüências pessoais da relação
A união estável tem os mesmos impedimentos 1595§2º. (art. 1723 §1º)
Aplica-se os mesmos deveres e direitos
Não aplica-se as cláusulas suspensivas
Não tendo contrato de convivência ou nenhuma convenção entre as partes, aplica-se o regime de comunhão parcial dos bens.
A união estável pode ser convertida em casamento.
A união estável é menos protegida judicialmente no momento da sucessão, pensamos que isto é um equívoco, se pensarmos num viés constitucional.
Obs: pessoas do mesmo sexo podem propor uma ação declaratória, pedindo o reconhecimento da união estável em tre elas. Mesmo que tenha um contrato será necessário, uma vez que o contrato é apenas um elemento de prova.
Fontes: Aulas de direito de família, professor Heitor, centro universitário de sete lagoas, 4º ano D.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, direito das famílias, lúmen júris, 2008.
Código civil/ 02 e Constituição da República de 1988.
